BGH Urteil vom 31.08.1983 – 2 StR 465/83

IF 0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2_ StR 465/83 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Abennasser K B aus Oi a ME, geboren em WS. EB 1957 in Oel, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Müller B. Maier

Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof uEkknmn bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED au: GENE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte un

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 22. Februar 1983 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. im Fall II 1 der Urteilsgründe,

2. im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurlickverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen,

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen.

1. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung hilfsweise zum Beweis dafür,

"daß Herr Ks und Ben Mie in der Spielothek

ausdrücklich erörterten, der Türke solle "ver-

arscht" werden, es solle und könne kein Haschisch geliefert werden, "

die Vernehmung des Akim Abiiimh aus OB als Zeugen beantragt. Die Strafkammer hat diesem Antrag durch Beschluß stattgegeben und den Zeugen zu laden versucht. Nachdem die

Versuche ergebnislos verlaufen waren, wurde in der Hauptverhandlung "festgestellt, daß der Zeuge ein unerreichbares Beweismittel darstellt",

Die Revision macht mit Recht geltend, daß die Bemühungen der Strafkammer nicht ausreichten, um die Ablehnung des Beweisamtrags wegen Nichterreichbarkeit des Zeugen zu rechtfertigen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Die Kammer hat nicht, wie es geboten war, alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Nachforschungen nach dem Zeugen angestellt, sondern sich darauf beschränkt, seine Ladung durch Polizeibeamte zu versuchen, die ihn jedoch unter seiner - offenbar zutreffend angegebenen — Anschrift "über das Wochenende zu allen möglichen Tages- und Nachtzeiten" nicht antrafen. Diese Versuche genügten hier nicht. Da nach einen während der Hauptverhandlung gefertigten Vermerk des Landgerichts "ein Ab unter dieser Anschrift pol. geneldet ist" und "auch eine marokk. Familie dort wohnen soll", da überdies "die Schwester des Zeugen angetroffen wurde und erklärte, ihr Bruder komme nur 'gelegentlich mal vorbei'", sie werde ihm, wenn er komme, die Ladung aushändigen, hätte die Kammer zusätzliche Ermittlungen durchführen müssen, bevor endgültig darüber entschieden werden konnte, ob weitere Versuche, den Zeugen in absehbarer Zeit unter der angegebenen Anschrift zu erreichen, Erfolg versprachen. Bei der gegebenen Sachlage drängte es sich auf, solche Ermittlungen insbesondere auf den Arbeitsplatz, die Arbeitszeiten und die Meldeunterlagen des Zeugen zu erstrecken. Nur wenn auch Nach“ forschungen in dieser Richtung ergebnislos geblieben wären, hätte die Kammer den Zeugen als unerreichbares Beweismittel ansehen dürfen (vgl. z.B. BGH Urt, v. 16. Dezember 1982 - 4 StR 630/82 - m.w.N.).

Auf dem Verfahrensmangel kann das Urteil im Fall Il 1 der Urteilsgründe (unerlaubtes Handeltreiben mit Haschisch) beruhen. Daß die Strafkammer dem Beweisamtrag stattgegeben und den Zeugen zu laden versucht hat, zeigt, daß sie dem Beweisthema entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat. Unter diesen Umständen kann der Senat nicht ausschlie-Ben, daß die Überzeugung der Kammer, der Angeklagte habe nicht nur einen Betrug begehen, sondern Haschisch liefern wollen und können, durch die Aussage des Zeugen Abb zugunsten des Angeklagten beeinflußt worden wäre.

Das Urteil muß deshalb im Fall II 1 der Gründe aufgehoben werden.

2. Mit einer weiteren - den Fall II 2 der Urteilsgründe (Handeltreiben mit Heroin) betreffenden -— Verfahrensrüge erhebt die Revision Einwendungen gegen die Art der Vernehmung eines unbekannt gebliebenen V-Mannes in der Hauptverhandlung.

Die Strafkammer hat, nachdem sie zuvor beschlossen hatte:

"Der V-Mann soll unsichtbar für die Prozeßbeteiligten vernommen werden",

nach Widerspruch des Verteidigers folgenden weiteren Beschluß über die Einzelheiten der Vernehmung verkündet:

"Der namentlich noch unbekannte V-Mann soll in der Weise vernommen werden, daß der Zeuge Sch die Fragen der Prozeßbeteiligten an den V-Mann weiter gibt, der sich im Beratungszimmer aufhält und die Antwort bei offener Tür übermittelt. Das Gericht wählt diese Form der Vernehmung, weil eine andere Befragung seitens des Ministeriuns nicht gestattet und dies unter den gegebenen

Umständen zum Schutze des V-Mannes als die beste Möglichkeit erscheint und sie den Angeklagten in seiner Verteidigung nicht beeinträchtigt."

Die Revision vertritt den Standpunkt, daß die Kammer durch den Erlaß und die Ausführung der beiden Beschlüsse gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen und zudem den Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt habe. Die Rüge bleibt ohne Erfolg, weil sie den Formerfordernissen des 5 Zu Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht und deshalb unzulässig ist,

Insoweit fehlt es an der Mitteilung, welche Stellungnahme im einzelnen welches Ministerium im vorliegenden Fall abgegeben hat. Erst hierdurch wäre das Revisionsgericht in die Lage versetzt worden, auf der Grundlage der Revisionsrechtfertigung zu prüfen, ob sich die Kammer mit Recht an einer "offenen" Vernehmung des Zeugen gehindert sehen durfte (vgl. BGHSt 31, 149, 153 ff; auch BGH Beschl. v. 12. Juli 1983 - 1 StR 174/83 -). Ein entsprechendes Fernschreiben des Hessischen Ministeriums des Innern befindet sich als Bl. 94 bei den Akten und war, wie sich aus einer auf dem Schreiben angebrachten Verfügung vom 25. November 1982 -— "Akten an RA ED f. 1 Wo" - ergibt, der Verteidigung schon vor der Hauptverhandlung zugänglich. Die Revision hätte sich unter diesen Umständen nicht darauf beschränken dürfen, von einer "angeblichen" Weigerung des Ministeriums zu sprechen und ohne weitere Darlegung zu behaupten, daß "auch nur im Ansatz nachprüfbare Gründe" für die gewählte Form der Vernehmung vom Ministerium oder dem Gericht nicht dargetan seien.

II. Auch die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerd&® ergibt zum Schuldspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe keine!

den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler, Aufzuheben ist Jedoch auch in diesem Fall der Strafausspruch, weil nach den Ausführungen auf S. 14 UA nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Höhe der wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin verhängten Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten durch die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe beeinflußt worden ist.

Mösl Müller Maier

Niemöller Gollwitzer