BGH Urteil vom 17.03.1982 – 2 StR 818/81

SS

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 818/81 URTEIL 73,

in der Strafsache

gegen

4. den Piloten Jean-Claude Charles Marcel D , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 1951 in PA, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Barmanager Petrus Franciscus Jacobus v em

K EEE zus AMEEEEEER/Niederlande, geboren am EEE 1955 in LEMW/Niederlande,

3, Ronald Christien S un zus AU / Niederlande, dort geboren am MED 1959,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. März 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer Theune Niemöller als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. GEEEEEREEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 1981 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen, sie zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Dei), einem Jahr (Sgguiiiigmp) sowie zehn Monaten (ve KW) verurteilt, die Vollstreckung der gegen Su und > KA verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt und das sichergestellte Rauschgift nebst Behältnissen eingezogen.

Nach den Feststellungen flog der Angeklagte DE am 18. Januar 1981 mit zwei Koffern, die - wie er wußte - 27,7 kg Haschisch enthielten, von Karachi/ Pakistan nach Frankfurt am Main. Hier traf er sich auf dem Flughafen mit den Angeklagten v@ Kb und Seil, die absprachegemäß mit der Bahn aus Amsterdam gekommen waren, um mit demselben Flugzeug wie der Angeklagte DEE nach Amsterdam zu fliegen, die Koffer dort aufzunehmen und mit ihnen durch die Zollabfertigung zu gehen. Nach seiner Ankunft in Frankfurt am Main veranlaßte der Angeklagte Di die Abfertigung der beiden Koffer für den Weitertransport nach Amsterdam. Bevor dies geschah, entdeckten Zollbeamte das Haschisch. Daraufhin wurde für den nach Amsterdam abgehenden Flug - als Maßnahme der Sicherheitskontrolle - eine Gepäckidentifizierung angeordnet, bei der die Angeklagten vg KU und Sem die Koffer als ihr Eigentum bezeichneten. Anschließend wurden sie ebenso wie der Angeklagte DB festgenommen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachrüge gegen die Rechtsfolgenaussprüche. Sie hat keinen Erfolg.

Die Bemessung der gegen die Angeklagten verhängten Strafen ist nicht von Rechtsfehlern beeinflußt,

1. Was den Angeklagten DEE betrifft, so hat die Kammer freilich verkannt, daß der Besitz einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln das gesetzliche Regelbeispiel eines besonders schweren Falles (§ 11 Abs. 4 Nr. 5, Nr. 6 a BetMG aF) auch dann begründet, wenn diese Begehungsform im Handeltreiben aufgeht und deshalb im Schuldspruch nicht in Erscheinung tritt (BGH, Beschluß vom 22. Januar 1975 - 2 StR 675/74 -). Dieser Rechtsfehler ist Jedoch ohne Folgen geblieben; denn die Kammer hat im Hinblick auf die Menge des Rauschgifts, die sorgfältige Planung und die professionelle Ausführung der Tat einen unbenannten besonders schweren Fall angenommen. Es ist auszuschließen, daß sich der - lediglich die Begründung für die Annahme des besonders schweren Falles berührende - Fehler auf die gegen den Angeklagten De» verhängte Strafe ausgewirkt hat. Dies wäre denkbar nur dann, wenn sich die Kammer etwa ge-

_ hindert gesehen hätte, die zur Annahme eines besonders schweren Falles herangezogenen Umstände bei der Findung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens (§ 11 Abs, 4 Satz 1 BetMG aF) nochmals zu berücksichtigen,

Das Urteil bietet indessen keinerlei Anhalt dafür, daß sie von einer derartigen, im übrigen rechtsirrigen Ansicht ausgegangen wäre. Die abschließende Wendung, daß "unter Abwägung dieser Kriterien! eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten angemessen erscheine (UA S. 10), zeigt vielmehr, daß auch bei der Bemessung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens die straferschwerenden Umstände berücksichtigt worden sind, die Anlaß zur Bejahung eines besonders schweren Falles gegeben hatten; denn eine "Abwägung" setzt nach üblichen Sprachgebrauch das Vorhandensein von Gegengewichten, hier

also strafmildernden und straferschwerenden Umständen voraus, und straferschwerende Umstände werden im Urteil ausschließlich bei der Begründung dafür genannt, wieso ein besonders schwerer Fall zu bejahen sei (UA S. 9).

2. Was die Angeklagten vo KaiiEEB und Seggin-00) angeht, so hat die Kammer bei ihnen die Annanme eines besonders schweren Falles ohne Rechtsfehler verneint.

Die Revision vertritt allerdings den Standpunkt, beide Angeklagte hätten die Regelbeispiele der Einfuhr und des Besitzes einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln verwirklicht. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob es im vorliegenden Fall überhaupt zu einer "Einfuhr" des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland gekommen ist; denn jedenfalls waren die Angeklagten van Kesteren und Sc» nach den Urteilsfeststellungen nicht an dem Transport der Betäubungsmittel nach Frankfurt am Main beteiligt. Dieser hatte bereits stattgefunden, bevor sie selbst in Aktion treten konnten und sollten.

Besitz an den Betäubungsmitteln haben die Ange-

klagten v2 Kos und Se nicht - mehr -

erlangt.

Für den Zeitraum vor der Gepäckidentifizierung ist dies ohnehin zweifelsfrei. Tatsächliche Sachherrschaft an den beiden, das Haschisch enthaltenden Koffern hatten sie nicht. Diese gehörten zum Reisegepäck des Angeklagten De, der als Passagier des Fluges Karachi - Frankfurt am Main über die entsprechenden Gepäckabschnitte verfügte und demgemäß auch derjenige war, der die Weiterbe-

..

förderung der Koffer nach Amsterdam in die Hand nahm. Die beiden anderen Angeklagten, die nach dem Tatplan die Koffer erst in Amsterdam aufnehmen und dort durch den Zoll bringen sollten, hatten weder die tatsächliche Verfügungsmacht noch den Willen, sie vor der Ankunft in Amsterdam auszuüben.

Daß sie im Rahmen der Gepäckidentifizierung auf dem Frankfurter Flughafen die Koffer als ihr Eigentum bezeichneten, verschaffte ihnen keinen Besitz. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie mit dem bloßen Deuten auf die Gepäckstücke überhaupt den Willen verbanden, in Abweichung vom bisherigen Tatplan die Sachherrschaft an den Koffern doch schon jetzt zu begründen. Denn jedenfalls hatten sie zu diesem Zeitpunkt keine ernsthafte Chance mehr, einen solchen Willen in die Tat umzusetzen, sich also der Koffer tatsächlich zu bemächtigen. Das Haschisch war bereits vom Zoll entdeckt. Die Gepäckidentifizierung diente dem Zweck, die zu den Koffern gehörenden Personen festzustellen, dingfest zu machen und von jeder weiteren Verfügung über das Rauschgift auszuschließen. Als die Angeklagten auf die Gepäckstücke deuteten, hatten sie unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit, die Koffer in Gewahrsam zu nehmen und die tatsächliche Sachherrschaft über sie zu erlangen. Mithin waren sie auch nicht Besitzer des darin befindlichen Rauschgifts.

Der Besitz, den der Angeklagte Dee gehabt hat, kann den Angeklagten vo Keim und Skin nicht zugerechnet werden. Daran ändert es nichts, daß die drei Angeklagten Mittäter waren. Die Frage, wer das Betäubungsmittel besessen hat, ist tatsächlicher Natur; eine rechtliche Erstreckung des Besitztatbestands auf Tatbeteiligte, die selbst keine tatsächliche Sach-

sfß

herrschaft hatten, kommt nicht in Betracht (BGH, Ur-

teil vom 3. November 1981 - 4 StR 558/81 - und Beschluß vom 12. Januar 1982 - 1 StR 700/81 - jeweils mit weiteren Nachweisen).

Die Möglichkeit, trotz Fehlens eines der Regelbeispiele (§ 11 Abs. 4 Satz 2 BetMG aF) einen - unbenannten - besonders schweren Fall anzunehmen, hat die Kammer auch bei den Angeklagten von Kein und Sp bedacht (ua Ss. 9 £.); die Erwägungen, mit denen sie das Vorliegen eines solchen Falles verneint hat, sind frei von Rechtsfehlern.

3, Gleiches gilt für die Strafzumessung innerhalb der rechtsfehlerfrei ermittelten Strafrahmen. Die gegen die Angeklagten verhängten Strafen sind zwar auffallend milde. Indessen kann das Revisionsgericht in die dem Tatrichter obliegende Strafzumessung nur eingreifen, wenn dieser in sich rechtsfehlerhafte Erwägungen angestellt, rechtlich anerkannte Strafzwecke gänzlich außer Betracht gelassen oder derart falsch bewertet hat, daß ein grobes Mißverhältnis von Schuld und Strafe offen zutagetritt

(BGHSt 17, 35, 36; BGH NJW 1977, 639; BGH, Urteil von 2. September 1981 - 2 StR 239/81 - mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Kammer hat in ihrem Urteil die maßgeblichen Gesichtspunkte für die Bemessung der Strafen aufgeführt, widerspruchsfrei gewürdigt und frei von Rechtsfehlern be-

wertet,

Auch die Einziehungsanordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Demgemäß war die Revision zu verwerfen.

Mösl Müller Meyer

Theune Niemöller