BGH Urteil vom 21.07.1981 – 1 StR 281/81

AR BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 281/81 URTEIL 4}

in der Strafsache

gegen

den Kraftfahrer Peter K gib zus S@EHEENEENED, geboren am WEBER 1554 in OO, zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 21. Juli 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. BD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretärin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 18. Dezember 1980, soweit es den Angeklagten Peter Ki» betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. im Fall Nr. II 4 (Beihilfe zum Handeltreiben am 24. Juli 1978)

2. im Ausspruch der Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt (Fall Nr. II 4). Die Staatsanwaltschaft erhebt mit der Revision die Sachbeschwerde und bemängelt, daß nicht wegen Täterschaft verurteilt wurde, Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht wertet die Tätigkeit des Angeklagten als Beihilfe, weil er "keinen maßgeblichen Einfluß auf den Abschluß des Heroinverkaufs hatte und bei ihm auch kein Wille zur eigenen Tatherrschaft vorlag" (UA S. 48). Diese Wertung verträgt sich nicht mit den im angefochtenen Urteil an anderer Stelle enthaltenen Feststellungen. Danach bestand die Tätigkeit des Angeklagten in "zähen, rund 5-stündigen Verhandlungen", während derer er mit dem Motorrad insgesamt sechsmal zwischen dem sich im Hintergrund haltenden Heroinbesitzer und dem in Aussicht genommenen Käufer hin- und herpendelte, einerseits eine Probe des zu verkaufenden Heroins, andererseits einige Geldscheine überbrachte, darüber hinaus eigene, dem Handel förderliche Erklärungen abgab (UA S. 16, 43). Hinzu kam, daß der Auftraggeber des Angeklagten sich offenbar - aus was für Gründen auch immer - gehindert sah, selbst unmittelbar in die Kaufverhandlungen einzugreifen, so daß die Tätigkeit des Angeklagten für das angestrebte Geschäft unabdingbar war. Was der Angeklagte tat, stellt sich in seiner äußeren Form als Handeltreiben dar (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Oktober 1977 - 4 StR 408/77 -; BGH NJW 1979, 1259).

Ob der Angeklagte unter diesen Umständen Gehilfe oder Mittäter war, unterlag der Beurteilung der Kammer in wertender Betrachtung (vgl. BCH, Urteil vom 18. September 1979 - 1 StR 384/79 -). Hierbei war das Interesse des Angeklagten am Abschluß des Geschäfts von wesentlicher Bedeutung. Die Kammer hat sich mit der Frage, aus welchen Gründen der Angeklagte tätig wurde, insbesondere, ob er eigennützig handelte, nicht befaßt. Erörterungen hierzu hätten aber umso weniger unterbleiben dürfen, als gerade die zähe und lang dauernde Verhandlungsführung, die große Menge des zu verkaufenden Heroins und - damit zusammenhängend - das mit dem Geschäft für den Angeklagten verbundene Risiko dafür sprechen könnten, ein Abschluß des Geschäfts habe (auch) im eigennützigen Interesse des Angeklagten gelegen.

Sollte die neue Verhandlung erneut zu einer Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben führen und sich wiederum ergeben, daß der Angeklagte eine Heroinprobe überbrachte, so wird zu beachten sein, daß der Angeklagte insoweit als Täter Heroin abgegeben (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG) oder jedenfalls besessen (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG) haben könnte. Dann käme unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falles - zumal die Probe offenbar nur von kleiner Menge war, der Handel sich dagegen auf ein Kilogramm bezog - Tateinheit zwischen Abgabe oder Besitz einerseits, Beihilfe zum Handeltreiben andererseits in Betracht (BGH, Urteil vom 18. September 1979 - 1 StR 384/79 -). Im täterschaftlichen Handeltreiben dagegen würde Abgabe oder Besitz aufgehen (BGHSt 25, 290).

BAA

Weil im Fall Nr. II 4 Aufhebung erfolgt, kann die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

Pikart Woesner Herdegen

Schikora Foth