BGH Urteil vom 11.12.1980 – 4 StR 588/80

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein

StPO 1975 § 24h Abs. 2, 3

Zur Frage der Einführung von Angaben eines polizeilichen Gewährsmannes in die Hauptverhandlung, dessen Namen und Anschrift die zuständige Behörde nicht preisgibt.

BGH, Urt. vom 11. Dezember 1980 - 4 StR 588/80 - LG Dortmund

E74 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 588/80 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Ai YO zeboren am u 19.6 in CB.

Kreis SB (Türkei),

2. Hikmet CB geboren am ii 195: in Te Kreis TB (Türkei),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

-2- 674

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal Dr. Knoblich Dr. Ruß Dr. Engelhardt als beisitzende Richter, Richter am Landgericht 3 als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin IB au: als Verteidigerin des Angeklagten Ya, Justizangestellter GB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25. Februar 1980 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) im Schuld- und Strafausspruch, soweit es den Angeklagten Ya,

b) im Strafausspruch, soweit es den Angeklagten

CO betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlund und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision des Angeklagten Cpvwird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu je zehn Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten YggB hat in vollem Unfang, das des Angeklagten C@Bnat im Strafausspruch Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten zusammen mit anderen türkischen Staatsangehörigen eine große Menge Heroin an einen als Käufer auftretenden Polizeibeamten veräußert. Die Verbindung zwischen diesem und dem Angeklagten CB hatte ein als "Mittelsmann der Polizei" tätiger Landsmann der Angeklagten, "Remzi Ö@WEER', hergestellt, der auch an den ersten Zusammenkünften des Angeklagten Ci nit dem angeblichen Käufer teilgenommen hatte.

Der Angeklagte YgB hat sich in der Hauptverhandlung im wesentlichen dahin eingelassen, er sei von diesem "Mittelsmann der Polizei ... angeworben worden, mit der Polizei zusanmenzuarbeiten" und habe sich demzufolge "als Beauftragter der Polizei" an der Tatausführung beteiligt (UA 35 ff, 56 ff). Der Angeklagte CR der - seiner Einlassung zufolge - keine Kenntnis. davon hatte, daß "Remzi" im Dienst der Polizei stand und der angebliche Käufer ein Polizeibeamter war, hat das äußere Tatgeschehen einschließlich seines Tatbeitrags im wesentlichen eingeräumt, sich jedoch dahin eingelassen, er sei "von Remzi zu seinem Tatbeitrag verleitet worden" und habe "aus Mitleid mit Remzi ohne eigenes finanzielles Interesse gehandelt", Dieser habe ihm auch die ersten 100 Gramm Heroin übergeben, die er - der Angeklagte - dann dem Käufer ausgehändigt habe, und

habe ihn danach wegen weiterer Heroinbeschaffung an den Angeklagten YgB verwiesen.

Das Landgericht hat diese Einlassungen aufgrund der Aussagen der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, insbe-

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sondere der vernommenen Polizeibeamten, als widerlegt angesehen. Es hat jedoch den genannten "Remzi ÖCEW' nicht als Zeugen vernehmen können, weil ihm "Name und ladungsfähige Anschrift dieses Mittelsmannes ... nicht bekanntgeworden" sind,

da insoweit "die Polizeibeamten, die als Zeugen gehört worden sind und die gegebenenfalls den Mittelsmann hätten namentlich benennen können, von ihren jeweiligen vorgesetzten Dienststellen keine Aussagegenehmigung erhalten haben" (UA 81). Die Verteidigerin des Angeklagten Ygh hat in der Hauptverhandlung beantragt, gegen diese Beschränkung der Aussagegenehmigungen Gegenvorstellung zu erheben und, falls diese ohne Erfolg bleibt, die Hauptverhandlung auszusetzen, um dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, im Verwaltungsrechtswege die Erteilung

der erforderlichen Aussagegenehmigungen zu erwirken. Hilfsweise hat sie beantragt, Remzi Ü@BER "durch einen Beamten des zweiten Kommissariats des Polizeipräsidiums Dortmund vernehmen zu lassen, ohne daß dieser seine genauen Personalien nennt und seinen genauen Aufenthaltsort, und das Ergebnis dieser Vernehmung durch Vernehmung der Verhörsperson in die Hauptverhandlung einzuführen". In dem Antrag sind die Tatsachen, die durch die Vernehmung dieses Gewährsmannes der Polizei bewiesen werden sollten - sie entsprechen der Einlassung des Angeklagten -, im einzelnen dargetan. Bezüglich des Angeklagten Cggp, dessen Verteidigung sich dem Antrag angeschlossen hat, wird darin behauptet, "Remzi ÖGEEEB habe ihn zu dem Angeklagten ib geschickt und diesen angewiesen, er "müsse" ihm - CB - gegenüber "als jemand auftreten, der in der Lage sei, über Dritte Heroin zu besorgen".

2. Das Landgericht hat diesen Antrag abgelehnt. Hiergegen wenden sich die Revisionen mit Recht.

a) Soweit der Antrag auf Gegenvorstellung gegen die Beschränkung der Aussagegenehmigungen und auf die Aussetzung der Hauptverhandlung gerichtet war, bestehen gegen seine Ablehnung allerdings keine Bedenken. Das Landgericht legt in dem ablehnenden Beschluß rechtsfehlerfrei dar, es seien keine Anhalts-

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punkte dafür vorhanden, daß die Beschränkung der Aussagegenehnmigungen durch die zuständigen Behörden rechtsfehlerhaft ist. Zu einer Gegenvorstellung oder sogar zur Aussetzung der Hauptverhandlung mußte es sich daher nicht veranlaßt sehen. Seine den Antrag ablehnende Entscheidung ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnet dagegen die Zurückweisung des weiter gehenden Antrags der Verteidigung, den Gewährsmann der Polizei durch einen Polizeibeamten vernehmen zu lassen und diesen dann in der Hauptverhandlung als Zeugen zu hören.

Das Landgericht begründet diese Entscheidung damit, eine solche "erneute Vernehmung" eines Polizeibeamten sei "unzulässig, weil die Beamten wegen der nicht erteilten Aussagegenehmigung nicht erreichbare Zeugen im Sinne von § 244 Absatz 3 StPO" seien. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Ansicht, es handele sich mangels Aussagegenehmigung um ein nicht erreichbares Beweismittel, ist schon deshalb unzutreffend, weil die Verhörsperson, die mit der Vernehmung des genannten Gewährsmannes der Polizei beauftragt werden sollte, noch nicht feststand und daher auch noch nicht beurteilt werden konnte, ob und in welchem Umfang sie eine Aussagegenehmigung erhalten würde.

Das Landgericht konnte auch nicht - jedenfalls nicht ohne Verletzung seiner Pflicht, von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen - davon ausgehen, daß dieser Verhörsperson eine auf das Beweisthema beschränkte Aussagegenehmigung nicht würde erteilt werden. Die Beschränkung der Aussagegenehmigungen für die in der Hauptverhandlung vernommenen Polizeibeamten beruhte nämlich ersichtlich darauf, daß eine Preisgabe des Namens und der Anschrift des Mittelsmannes sowie der Einzelheiten seiner Tätigkeit für die Polizei dessen Sicherheit gefährden, möglicherweise auch die polizeiliche Ermittlungstätigkeit in ähnlichen Verfahren beeinträchtigen könnte. Daß dies auch der Fall wäre, wenn der Gewährsmann gegenüber einer in der Hauptverhandlung als Zeugen zu vernehmenden Verhörsperson, ohne seinen Namen und seine Anschrift zu nennen, Angaben zu dem dargelegten, eng begrenzten Beweisthema machen

würde, ist jedoch zumindest zweifelhaft. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, daß durch eine derart begrenzte Vernehmung des Gewährsmannes Sicherheits- oder sonstige öffentliche Belange gefährdet werden könnten, zumal die Tatsache seiner Tätigkeit für die Polizei durch die Aussage des Polizeibeamten Hauptvogel ohnehin in der Hauptverhandlung bekanntgeworden war.

Daher konnte es nicht von vornherein aussichtslos er. scheinen, eine solche Vernehmung durch eine Verhörsperson herbeizuführen und von den zuständigen Behörden eine auf den Gegenstand dieser Vernehmung beschränkte Aussagegenehmigung zu erwirken, zumal die grundgesetzlich verankerte Pflicht zur Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens (Art. ?o Abs. 3 GG) sich auch auf den Umfang der Amtshilfepflicht der Behörden (Art. 35 GG) auswirkt und diese deshalb grundsätzlich dazu beizutragen haben, daß dem Gericht möglichst gute Beweismittel zur Verfügung stehen (vgl. BGHSt 29, 109, 112). Eine nicht von vornherein aussichtslos erscheinende Möglichkeit, zu einer zuverlässigeren Beweisgrundlage zu gelangen, ist aber stets auszuschöpfen, wenn sich - wie hier - die Exekutive weigert, die Anschrift eines Gewährsmannes preiszugeben (vgl.

BGH aaO m.w.Nachw.). Das Landgericht durfte deshalb nicht davon absehen, jedenfalls den Versuch zu unternehmen, den Gewährsmann der Polizei durch eine Verhörsperspn vernehmen zu lassen, um das Ergebnis dieser Vernehmung dann in die Hauptverhandlung einzuführen.

c) Für eine solche Vernehmung kommt allerdings in erster Linie nicht ein Polizeibeamter, sondern - schon wegen des höheren Beweiswertes - der beauftragte oder der ersuchte Richter in Betracht (vgl. BGH, Beschluß vom 29, Oktober 1980 - 3 StR 335/80, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Die Bemühungen des Gerichts haben sich deshalb vornehmlich darauf zu erstrecken, eine solche richterliche Vernehmung herbeizuführen. Obwohl bei richterlichen Vernehrungen Angeklagter und Verteidiger grund-

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sätzlich ein Anwesenheitsrecht haben ($& ??4 Abs. 1 StPo),

darf diese, wenn sie anders nicht durchführbar ist, unter deren Ausschluß stattfinden. Das gilt im rechtsstaatlichen Interesse jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - um die Vernehmung eines polizeilichen Gewährsmannes handelt, welcher von der Exekutive aus berechtigt erscheinendaaGründen von

der Hauptverhandlung ferngehalten wird, und der Angeklagte, der zur eigenen Entlastung dessen Vernehmung für notwendig erachtet, nur auf diese Weise die Möglichkeit erhalten kann, ihm - über den Richter - Fragen zu stellen (vgl. BGH NJW 1980, 2088). Dabei kann erforderlichenfalls auch darauf verzichtet werden, den wirklichen Namen und die Anschrift des Zeugen zu erfragen, und dies den zuständigen Behörden vor der Vernehmung zugesichert werden (vgl. BGHSt 29, 109, 113).

Wenn eine solche richterliche Vernehmung - etwa weil diese Behörden den Gewährsmann hierfür nicht zur Verfügung stellen - nicht möglich ist, kommt allerdings auch seine Vernehmung durch einen Polizeibeamten und dessen Anhörung als Zeuge in der Hauptverhandlung in Betracht. In diesem Fall bedarf es Jedoch einer besonders sorgfältigen Überprüfung der von dem Vernehmungsbeanten wiedergegebenen Angaben des anonymen Gewährsmannes (vgl. BGHSt 17, 382, 386).

3. Auf der - vorstehend dargelegten - fehlerhaften Ablehnung des von der Verteidigung gestellten Antrages kann das Urteil beruhen.

a) Das gilt hinsichtlich des Angeklagten YWB schon für den Schuldspruch. Da das in dem Antrag genannte Beweisthema dieFrage betrifft, ob und in welchem Umfang er sich schuldhaft an der Tat beteiligt hat, ist es jedenfalls nicht auszuschließen, daß das Landgericht, wenn es antr>gsgemäß die Vernehmung des Gewährsmannes der Polizei durch eine Verhörsperson herbeigeführt und das Ergebnis dieser Vernehmung in die Hauptverhandlung eingeführt hätte, schon bei der Beurteilung der Schuldfrage zu einem anderen, für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

b) Dagegen ist auszuschließen, daß die beantragte Beweisaufnahme zu einem anderen Schuldspruch gegen den Angeklagten Ch zeführt hätte. Das Beweisthema läßt, soweit es diesen Angeklagten betrifft, keine andere, für ihn günstigere Beurteilung der Schuldfrage zu. Denn selbst wenn er, wie in dem Antrag behauptet wird, von "Remzi" an Ya wegen weiterer Heroinbeschaffung verwiesen worden ist und dieser - ohne sein Wissen - als "Beauftragter der Polizei" gehandelt hat, ändert das nichts an seiner mittäterschaftlichen Beteiligung an der Tat.

Da auch die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die Sachbeschwerde keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten CHE ergeben hat, ist das Urteil insoweit nicht zu beanstanden.

Der Strafausspruch gegen diesen Angeklagten kann dagegen nicht bestehenbleiben. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß das Landgericht, wenn die beantragte Beweisaufnahme die hinsichtlich dieses Angeklagten aufgestellte Behauptung bestätigt hätte, zu einer für ihn günstigeren Bemessung der Strafe gelangt wäre.

4, Bevor das Landgericht die Vernehmung des polizeilichen Gewährsmannes durch den ersuchten oder den beauftragten Richter oder - sofern dies nicht möglich ist - durch einen Polizeibeamten veranlaßt, wird es sich empfehlen, die zuständigen Behörden zu einer substantiierten Äußerung über ihre Bedenken gegen seine Vernehmung durch das erkennende Gericht zu bewegen, um die Prüfung zu ermöglichen, ob diesen Bedenken auch dadurch begegnet werden kann, daß er unter besonderen Vorkehrungen (Ausschluß der Öffentlichkeit, Verzicht auf eine Befragung über Namen und Anschrift, strikte

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Beschränkung auf das Beweisthema) in der Hauptverhandlung selbst vernommen wird (vgl. BGH, Beschluß vom 29. Oktober 1980 - 3 StR 335/80).

Salger Hürxthal Kroblich Ruß Engelhardt