BGH Urteil vom 30.01.1980 – 2 StR 763/79

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 _StR_763/79 URTEIL BER.

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Salah 0 EEEEB alias Salah Es MD aus FORMEN (Maik), geboren am WM. EEE 1949 in TED (Jo), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.8

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Januar 1980, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer Theune als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt GEB aus EEE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte mn

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 25. Mai 1979 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit er wegen Handeltreibens mit Rauschgift verurteilt worden ist,

b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

BA

eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und das sichergestellte Heroin eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

I. Unbegründet ist die Verfahrensbeschwerde, seine Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Gerichtsbeschluß unzulässig beschränkt worden.

Am 10. Mai 1979 hatte der bisherige Wahlverteidiger des Angeklagten dem Vorsitzenden der Strafkammer mitgeteilt, er könne am 18. Mai 1979, der als zweiter Hauptverhandlungstag vorgesehen war (der erste Hauptverhandlungstag war für den 16. Mai 1979 bestimmt), nicht erscheinen. Gleichzeitig war von ihm angeregt worden, Rechtsanwalt ve KB zum Pflichtverteidiger zu bestellen, da dieser mit der Beiordnung einverstanden

sei. Der Vorsitzende entsprach diesem Vorschlag am

11. Mai 1979 und bestellte als weiteren Pflichtverteidiger Rechtsanwalt LE nachdem Rechtsanwalt vom Kein ihn darüber unterrichtet hatte, daß er am ersten Verhandlungstag ab 11 Uhr einen anderen Termin wahrnehmen müsse. Rechtsanwalt IB wurden die Strafakten zur Einsichtnahme überlassen und von ihm zwei Tage vor Hauptverhandlungsbeginn zurückgegeben. Am 15. Mai 1979 teilte er schriftlich mit, daß er den Fall mit seinem Mandanten in der Untersuchungshaftanstalt besprochen habe. Zu Beginn der Hauptverhandlung - in der beide Pflichtverteidiger erschienen waren - erklärte Rechtsanwalt ve Kin, "daß der Angeklagte ... sich unsicher fühle, da er erst gestern mit seinem Verteidiger habe sprechen können".

"Aus diesem Grunde" beantragte der Verteidiger, die Hauptverhandlung bis zum Freitag (18. Mai 1979) zu unterbrechen, damit er die Verteidigung vorbereiten könne. Die Strafkammer wies den Antrag unter anderem mit der Begründung zurück, es sei nicht ersichtlich, warum die Unterredung zwischen dem Pflichtverteidiger und dem Angeklagten nicht ausgereicht haben sollte; zudem werde der Angeklagte weitere Gelegenheit zu Gesprächen mit seinen Pflichtverteidigern haben, da die Hauptverhandlung am 18. Mai 1979 fortgesetzt werde.

Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Die Sach- und Rechtslage war nicht schwierig und erforderte daher für die Verteidiger keine lange Vorbereitungszeit. Davon abgesenen ergaben sich, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nach Beginn der Hauptverhandlung zusätzliche Möglichkeiten zu Verteidigergesprächen. - Die Beweisaufnahme wurde erst am 25. Mai 1979 geschlossen. - Aus der Tatsache, daß ein von Rechtsanwalt ve Keuiuuip gefertigter schriftlicher Antrag auf Vernehmung der Zeugin

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Schwind erst nach Urteilsverkündung zu den Akten gelangt ist, läßt sich ebenfalls nicht herleiten, daß die Verteidigung zeitlich in unzulässiger Weise beschränkt gewesen ist. Der Angeklagte und sein zweiter Pflichtverteidiger waren nicht gehindert, die Vernehmung dieser Zeugin - es handelte sich um die Verlobte des Angeklagten - mündlich oder schriftlich in der Hauptverhandlung vom

25. Mai 1979 zu beantragen.

II. Erfolg hat jedoch eine andere Verfahrensrüge des Beschwerdeführers.

Zutreffend macht er geltend, daß sein auf Vernehmung des Zeugen El ZB gerichteter Beweisamtrag mit einer rechtlich nicht haltbaren Begründung abgelehnt worden ist. Der Angeklagte hatte den Zeugen zum Beweis für die Richtigkeit seiner Einlassung benannt, der Zeuge sei am Tattag von etwa 12 Uhr bis zur gemeinsamen Festnahme ununterbrochen mit ihm zusammengewesen und könne bestätigen, daß er, der Angeklagte, während dieser Zeit nicht mit Heroin gehandelt, sondern an diesem Tag einen Pkw an einen namentlich genannten Türken habe verkaufen wollen. In dem Beweisamtrag war eine Anschrift des Zeugen in ICE angegeben. Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Zeuge sei unerreichbar, weil er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen und am 30. September 1978 nach MB abgeschoben worden sei.

Diese Begründung ist fehlerhaft. Weder dem Beschluß noch dem sonstigen Akteninhalt läßt sich entnehmen, daß die Strafkammer überhaupt versucht hat, den Zeugen unter der vom Angeklagten angegebenen Anschrift zu laden. Danach muß davon ausgegangen werden, daß das Landgericht geglaubt

hat, sich mit der von der deutschen Ausländerbehörde erhaltenen Auskunft begnügen zu dürfen. Diese reichte zum Nachweis der Unerreichbarkeit des Zeugen aber nicht aus. Denn auch ein im Ausland lebender Zeuge ist erst dann unerreichbar, wenn das Gericht unter Beachtung der ihn obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung

des Zeugen vergeblich entfaltet hat (BGH NJW 1953, 1522). Dafür, daß das Landgericht eine Gegenüberstellung des Zeugen mit anderen Personen für unerläßlich erachtet

hat, eine solche nach seiner Überzeugung aber nicht zu verwirklichen war und es aus diesem Grund die Unerreichbarkeit angenommen hat, besteht kein Anhaltspunkt. Angesichts der Bedeutung jenes Beweisthemas für die Beweiswürdigung, soweit sie den Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln betrifft, kann ein Beruhen des Urteils auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrags nicht ausgeschlossen werden. Die Verurteilung wegen der beiden Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz muß deshalb aufgehoben werden.

Auf die weiteren Verfahrensbeschwerden braucht nicht eingegangen zu werden; denn sie richten sich ausschließlich gegen diese Verurteilung.

III. Die Nachprüfung der Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die in diesem Fall verhängte Strafe von der Höhe der beiden anderen Einzelstrafen beeinflußt worden ist, hat der Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.

In der zukünftigen Hauptverhandlung wird das Land-

gericht auch über die Einziehung des Heroins neu zu entscheiden haben.

Schumacher Mösl Müller

Meyer Theune