BGH Urteil vom 26.06.1979 – 5 StR 256/79

5 StR_256/79 y3 of

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Tierpfleger Michael G em , "GENE, geboren an EEE 1919 in zEmm (Jugoslawien),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26.Juni 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Dr.Fuhrmann Dr.Ulsamer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr.(EB aus 0,

Rechtsanwalt Babendreyer aus «EB als Verteidiger,

Justizangestellte in

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Lübeck vom 12.Dezember 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an ein Schwurgericht in Kiel zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen zertrümmerte das spätere Tatopfer BEE morgens gegen 4.00 Uhr mit einem Eisenrost die Eingangstür der Wohnung des Angeklagten, stürmte durch die zerstörte Tür "sofort auf den Angeklagten zu in der von diesem erkannten Absicht, ihn tätlich anzugreifen". Der Angeklagte, der dem erheblich jüngeren, kräftigeren, 1,90 m großen Angeklagten körperlich unterlegen war, "richtete seinen mit fünf Schuß geladenen Trommelrevolver auf den Oberkörper von BEE und feuerte aus einer Entfernung von 1 bis 3 Metern einen Schuß auf BB ab". Vier oder fünf Sekunden später "gab er einen weiteren Schuß auf den durch den ersten Schuß bereits getroffenen BER =0". Bei beiden Schüssen "nahm er zumindest billigend in Kauf, daß DEE tödlich getroffen wurde" (UA S.15). Dem Angeklagten war "ein Fluchtweg in Richtung der zum Kurmittelhaus führenden Gänge", nach dem Eindringen des I | abgeschnitten. Von den Möglichkeiten, "den Gebrauch der Waffe anzudrohen, einen Warnschuß abzugeben oder die Waffe auf weniger gefährliche Körperteile des angreifenden BEWWB zu richten" hat der Angeklagte keinen Gebrauch gemacht (UA S.14).

Diese Feststellungen weisen die Annahme der Strafkamner, daß "eine irrtümliche Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse" ausscheide, nicht aus (UA S.35). Auch dem Zusammenhang des Urteils 1&ßt sich nicht entnehmen, ob der Angeklagte möglicherweise aus tatsächlichen Gründen verkannt hat, daß auch geringere und weniger gefährlichere Möglichkeiten der Verteidigung vorhanden waren (vgl. BGH GA 1969 117,118). Die Wendung an anderer Stelle des Urteils, der Angeklagte habe "alles, was oben zu dem tödlichen Gebrauch

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der Waffe gesagt worden ist, gewußt" reicht hier nicht

aus (UA 5.35). Es liegt nahe, daß der Angeklagte mit

einer Bewaffnung des eindringenden BB gerechnet hat, zumal dieser die Drahtglasscheibe der Eingangstür erkennbar mit einem Werkzeug zertrümmert hatte. Damit besteht die Besorgnis, daß das Schwurgericht zu Unrecht einen Irrtum über die Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs verneint hat, der die Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tötung ausschließen könnte (BGHSt 3, 194/196).

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen.

Herrmann Fleischmann Schuster Fuhrmann Ulsamer