BGH Urteil vom 02.05.1978 – 1 StR 34/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_34/78 URTEIL Ur.

in der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Erich Alfons D EB aus PBEB-GEB, dort geboren am WE. EIER 1925,

2. den Ingenieur August Nikolaus Hp aus veB-WEB, dort geboren am ER WW 1325,

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Kuhn als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WB in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt WB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 12. Oktober 1977 wird verworfen.

2. Die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse,.

Von Rechts wegen

- 3 -

Das Landgericht hat den Angeklagten DB von Vorwurf des Betrugs und den Angeklagten HB von Vorwurf des Betrugs in Tateinheit mit Untreue freigesprochen, Die Staatsanwaltschaft rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Revision hat keinen Erfolg.

Die Bundesanwaltschaft hat sich zur Revision, wie folgt, geäußert:

"Bei dem Antrag, durch einzelne Versuchsbohrungen festzustellen, daß Aushub tatsächlich wieder eingefüllt und als Kies in Rechnung gestellt worden sei, handelte es sich schon deshalb nicht um einen Beweisamtrag, weil solche Versuche

nicht zu den Beweismitteln gehören, auf deren Benutzung die Prozeßbeteiligten unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3, 4 StPO einen Anspruch haben. Die Strafkammer entschied deshalb über diesen Antrag - freilich unter Berücksichtigung des § 244 Abs. 2 StPO - nur nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen (BGH, Urteil vom 28. September 1956 - 5 StR 236/56). Daß sie dem Antrag nicht stattgegeben hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Antrag der Staatsanwaltschaft keine Hinweise dafür enthält, an welchen Stellen der gesamten Kanalisationsanlage Aushub wieder eingefüllt worden sein könnte und daß dies an den betreffenden Stellen in nennenswerten Umfang geschehen sei. Auch die Revision, die insoweit auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, hat solche Hin-

-L-

weise nicht zu geben vermocht. Demgegenüber durfte die Strafkammer insbesondere berücksichtigen, daß am Sportplatz und an den übrigen Lagerstellen in der Gemeinde umfangreiche Aufschüttungen mit Aushubmaterial ausgeführt worden waren (S. 9, 13/14, 19 UA). Die Strafkammer durfte daher auch ohne die Vornahme der beantragten Versuchsbohrungen die Überzeugung gewinnen, daß nur noch geringe Mengen von Aushub in das Bauwerk wieder eingefüllt worden sein können und daß die Angeklagten dies auch nicht bemerkt haben müssen (S. 13/14, 15, 18/19, 22, 26 UA).

Die mit der Rüge der Verletzung materiellen

Rechts erhobenen Beanstandungen erscheinen ebenfalls unbegründet. Die Strafkammer hat die Festlegungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen und die entsprechenden DIN-Bestimmungen nicht außer Betracht gelassen (S. 18, 21 UA; vgl.

Dr. Winkler, VOB Gesamtkommentar 2. Aufl. S. 89 ff, 248 ff). Daß sie ihnen in der vorliegenden Sache keine weitere Bedeutung beigemessen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat bei der Verneinung von Betrug und Untreue nämlich nicht nur darauf abgestellt, daß die Angeklagten unwiderlegt den 1. Bürgermeister We@- EEE jeweils auf die preislichen Konsequenzen der Abweichungen von der ursprünglichen Bauplanung hingewiesen und sein Einverständnis eingeholt haben. Das Gericht hat vielmehr den Angeklagten, die in ihrem jeweiligen Fachgebiet keine besonderen Erfahrungen und Kenntnisse besaßen und sich ihrer eigenen Unzulänglichkeit auch nicht hin-

-5.

reichend bewußt gewesen sind (S. 11 UA), auch nicht zu widerlegen vermocht, daß sie diese technischen Abweichungen für notwendig gehalten haben und daß sie geglaubt haben, sie würden von ihrem Auftragsverhältnis gedeckt (S. 13, 15, 22, 23,

24, 26/27 UA). Nach der Überzeugung der Strafkanmer waren alle Beteiligten davon überzeugt, jeweils ein gutes Geschäft zu machen und einen entsprechenden Gegenwert zu erhalten (S. 24 UA). Die Strafkammer hat dem Angeklagten DW nicht nachzuweisen vermocht, daß er gewußt hat, daß er auf die überteuerten Leistungen keinen Anspruch hatte (S. 25 UA). .Nach ihrer Überzeugung konnte auch

dem Angeklagten H@WW nicht widerlegt werden,

daß er im Rahmen seiner Kenntnisse und Fähigkeiten den ihm der Gemeinde gegenüber obliegenden Pflichten nachgekommen ist (S. 26/27 UA). Die Freisprechung der Angeklagten ist unter diesen Umständen rechtlich nicht zu beanstanden."

Der Senat tritt dieser Stellungnahme im wesentlichen bei,

Es kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß der Tatrichter eine bewußte Täuschung durch Berechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen oder durch Berechnung überhöhter Beträge, die für eine technisch nicht erforderliche Betonummantelung der Rohre oder die aufwendige Bauweise in offener Böschung angesetzt worden sind, nicht als nachweisbar ansieht (UA S. 22/23). Widersprüche und Denkfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen. Insbesondere hat die Strafkammer nicht in Widerspruch zu ihren sonstigen Feststellungen durch die Ablehnung des Beweisamtrages die Tatsache als bewiesen

-6 -

behandelt, daß eine erhebliche, den Vorwurf des Betrugs begründende Menge Aushub wieder eingefüllt und als neues Füllmaterial berechnet worden sei. Es ist kein Denkfehler, wenn es das Landgericht bei der Frage, ob der Angeklagte sich zur gewählten Bauweise ermächtigt sehen durfte, auf die nicht widerlegbare Zustimmung des Bürgermeisters zu den Nachtragsangeboten abgestellt hat. Im übrigen hat die Strafkammer in diesem Punkt einen Vermögensschaden in rechtlich nicht angreifbarer Weise: verneint (UA S. 24).

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher zu verwerfen.

Mayr Loesdau Pikart

zipfel Kuhn