BGH Urteil vom 25.03.1971 – 4 StR 68/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

aus BIT, URTEIL 04370008

in der Strafsache

den Rentner August HD ‚ ohne festen Wohnsitz,

geboren am ED 1902 in vu, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. März 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt EBD als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justisangestellter BD als Unkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 13. November 1970 im Ausspruch über die Sicherungsverwahrung aufgehoben.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsrechtszug erwachsenen notwenüigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

PAR km

2 Zar

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 17. Februar 1970 als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahls zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Dieses Urteil hat der Senat, unter Verwerfung der weiter gehenden Revision des Angeklagten, durch Beschluß vom 6. August 1970 in seinem erkennenden Teil dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte des fortgesetzten Diebstahls schuldig sei (vgl. BGHSt 23, 257; BGH NIW 1970, 2120) und im Strafausspruch wegen des Wegfalls des § 20 a StGB (Art. 1 Nr. 6 des 1. StrRG), unter Aufrechterhaltung der Feststellungen hierzu, zum Rückfall und zur Ausführung des Diebstahls nach § 243 StGB, aufgehoben. Durch das angefochtene Urteil hat die Strafkammer die (Freiheits-) Strafe auf vier Jahre festgesetzt und wiederum die Sicherungsverwahrung angeoränet.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie die Strafzumessung - angreift. Sie rügt dagegen mit Recht die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Diese Entscheidung kann aus sachlichrechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben. Deshalb braucht auf die vom Verteidiger erhobene Verfahrensrüge, die sich nur auf die Sicherungsverwahrung bezieht, nicht näher eingegangen zu werden.

Da die abgeurteilte Straftat vor dem 1. April 1970 begangen worden ist, kann Sicherungsverwahrung nur angeordnet werden, wenn ihre Voraussetzungen sowohl nach dem bisherigen (§§ 20 a, 42 e StGB a.F.) als auch nach dem neuen Recht (§ 42 e StGB n.F.) vorliegen (Art. 95 des 1. StrRG). Das bedeutet, was hier nur der Erörterung bedarf, daß die Frage nach der Erforderlichkeit der Sicherungsverwahrung und damit nach der Gefährlichkeit des Täters nicht nur, wie es die Neufassung des § 42 e StGB vorschreibt, für den Zeitpunkt der Hauptverhandlung, sondern nach der alten Fassung auch für den späteren Zeitpunkt der Entlassung des Verurteilten aus der Strafhaft (vgl. BGHSt 1, 66, 67; 5, 350, 352) beantwortet werden muß. Das hat die Strafkammer verkannt. Sie hat sich nur mit der Neufassung des §§ 42 e StGB auseinandergesetzt und die Gefährlichkeit des Angeklagten nur für den Zeitpunkt der Hauptverhandlung bejaht. Ob der Angeklagte aber auch noch nach der Verbüßung der gegen ihn erkannten vierjährigen Freiheitsstrafe gefährlich ist, ob auch dann noch bei ihm mit neuen, erheblichen Rechtsbrüchen gerechnet werden muß, hat die Strafkammer nicht abschließend geprüft. Sie hat es ausdrücklich dahingestellt sein lassen, "ob grundsätzlich der Auffassung gefolgt‘werden kann, die Anordnung der Sicherungsverwahrung sei dann unzulässig, wenn schon im Zeitpunkt der Hauptverhandlung erkennbar sei, daß der mäter infolge seiner nachlassenden physischen und geistigen Kräfte nicht mehr in der lage sei, nach Verbüßung der Freiheitsstrafe weitere Straftaten zu begehen" (UA 8). Wenn es dann anschließend im Urteil heißt, es sei "jedenfalls im vorliegenden Fall keineswegs voraussehbar,

daß der Angeklagte unter keinen Umständen mehr in der lage sein wird, nach der Verbüßung der Freiheitsstrafe weitere Diebstähle zu begehen", so sind damit die Voraussetzungen des § 42 e StGB a.F. nicht erfüllt. Es muß vielmehr umgekehrt die Wahrscheinlichkeit (ernsthafte Besorgnis) bestehen, daß der Täter auch dann wieder Straftaten von erheblicher Schwere begehen werde (BGH aa0). Deshalb kann der Ausspruch über die Sicherungsverwahrung keinen Bestand haben.

Es ist auch nicht damit zu rechnen, daß die Voraussetzungen des § 42 e StGB a.F. in einer neuen Verhandlung festgestellt werden könnten. Der Angeklagte ist, wenn er aus der Strafhaft entlassen wird, über 70 Jahre alt.

Der sachverständige Zeuge Dr. KB hat bei ihm einen deutlich ermäßigten Blutdruck, Veränderungen tuberkuloser Art an beiden Lungen, Veränderungen an der Wirbelsäule

und einen Hodenbruch festgestellt. Nach seiner Auffassung stellen diese Erkrankungen eine erhebliche Behinderung

des Angeklagten "insofern dar, als infolge der fortschreitenden Tuberkulose eine Verminderung des luftfassungsvermögens der Lungen eingetreten ist und er dadurch beim Iaufen beeinträchtigt" wird, ferner "infolge der fortschreitenden Wirbelsäulenerkrankung keine komplizierten Bewegungen mehr ausführen kann" und "auch durch den Hodenbruch, der Auswirkungen auf Hüfte und Rückgrat haben kann, in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt ist" (UA 7). Dr. xD hat weiter erklärt, daß der Angeklagte "in etwa 2 bis 3 Jahren infolge seiner fortschreitenden Erkrankungen keine Einbruchsdiebstähle mehr" werde

begehen können (UA 8). Die Strafkammer denkt daher für

die spätere Zeit offensichtlich auch nur an die Möglichkeit,

daß der Angeklagte mit Hilfe von Mittätern weitere Straftaten begehen könnte. Dafür, daß dies ernsthaft zu besorgen ist, fehlen indessen im Urteil hinreichende Anhaltspunkte. Die bloße Tatsache, daß der Angeklagte einen Teil seiner letzten Taten nicht allein ausgeführt hat, macht es noch nicht wahrscheinlich, daß er in Zukunft Mittäter finden wird, die bereit sind, die eigentliche Tatausführung zu übernehmen, so daß er sich auf eine psychische Unterstützung beschränken könnte. Weitere Feststellungen in dieser Richtung sind auch von einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. Der Senat hat deshalb

von einer Zurückverweisung der Sache abgesehen und den Ausspruch über die Sicherungsverwahrung von sich aus in Wegfall gebracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Erwägung, daß der Angeklagte damit sein Hauptziel erreicht hat.

Meyer Börtzler Spiegel Hürxthal Salger