BGH Beschluss vom 18.12.1969 – 5 StR 306/69

5_StR 306/70

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

1. den Geschäftsführer Ferenc K CB aus MOD, geboren am EEE 1939 ir vaummmp (Ungarn),

2. den Polsterer Paul N CE aus MED, geboren am EEE 1942 in Dorfen Kreis ER (Ohr. ),

zur Zeit in anderer Sache in Haft,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i.R, u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung von 23.Juni 1970 einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten Kg» und Ve ir das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 18.Dezember 1969 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

I. Die Revision des Angeklagten N sr eift durch.

1. Sie erhebt. mehrere begründete Verfahrensrügen.

a) Der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins durfte nicht als völlig ungeeignet abgelehnt werden. Auf die: Veränderungen durch den Bau der Untergrundbahn kam es nicht an, sondern darauf, was man vom Alsterpavillon aus sehen und erkennen kann. Solange die Sicht vom Standort MB zum Tatort nicht etwa verbaut ist, läßt dieser Augenschein sich zur Widerleguäg oder. Bestätigung der Aussage dieses Zeugen verwerten. Er war vom Tatort über 100 m entfernt. Das Schaufenster, durch das eingebrochen wurde, war nicht beleuchtet. Zwar hebt das Urteil: hervor, daß die benachbarten Schaufenster erleuchtet waren. "Das: macht aber den richterlichen Augenschein deshalb nicht entbehrlich, weil eine unerleuchtete Stelle zwischen zwei Lichtquellen auf eine Entfernung:von etwa 100 n wegeh der Blendung gerade besonders dunkel wirken kann. Dafür, daß

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der Tatort selbst recht dunkel war, spricht die Feststellung, daß Mi auf seiner Streife dicht an dem Schaufenster vorbeigegangen war, ohne die darin schon vorhandene Einbruchsöffnung zu bemerken.

b) Der Verteidiger hatte hilfsweise einen Sachverständigen dafür benannt, daß "Materialgleichheit" zwischen den Glassplittern in den Taschen N iin und denen der Schaufensterscheibe "überhaupt keine Angabe über ein Maß an Wahrscheinlichkeit zuläßt", Diesen Beweisamtrag lehnt das Urteil ab, weil "die unter Beweis gestellten Tatsachen schon durch das Gutachten des Sachverständigen Göbel erwiesen" seien. (Die folgenden Ausführungen des Urteils zeigen, daß die Strafkamner wirklich dies meint und nicht etwa, daß durch Göbel das Gegenteil erwiesen sei) Durch jene Begründung setzt sich die Strafkammer in Widerspruch zu ihren vorangehenden Ausführungen, mit denen sie gerade aus dem Gutachten Göbels eine "hohe" Wahrscheinlichkeit für die

Täterschaft NED herleitet.

2. Auch die Sachrüge dieses Beschwerdeführers ist begründet. Das Urteil geht von einer "Wahrscheinlichkeit" aus, die "so groß" sei, "daß sie den Anforderungen der Rechtsprechung für einen Täternachweis genügt". Zu Unrecht sagt es: "Nur hohe Wahrscheinlichkeit ist zur Überführung erforderlich, nicht an Sicherheit grenzende Wehrscheinlichkeit". Gerade das Gegenteil ist richtig. Nicht einmal die "an ‚Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" genügt; anders nur eine einzige längst überholte und allgemein abgelehnte Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 1927 (R6St 61 ‚206). Noch weniger genügt bloße "hohe". Wahrscheinlichkeit. Das Gesetz verlangt "Überzeugung" des Tatrichters, Sie fehlt, wenn der Tatrichter auch nur. den leisesten Zweifel an der Schuld des Angeklagten hat (RGSt 66,202; BCHSt 10, 210/211 mit weiteren

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Angaben). Allerdings können zur Bildung der Überzeugung auch Wahrscheinlichkeitsrechnungen mitberücksichtigt werden. Es liegt aber in der Tat "überhaupt keine" verwertbare Wahrscheinlichkeitsbetrachtung vor, wenn es an jeder Feststellung, anscheinend sogar an jeder Möglichkeit einer Feststellung fehlt, wie groß der Anteil von Glas der hier festgestellten Beschaffenheit an dem inssesamt beim Bauen verwendeten Glas eigentlich ist. Der Satz des Urteils, daß gleiches Glas nicht nur. in Hamburg, "sondern sogar weit über die Grenzen der Bundesrepublik angetroffen werden kann", läßt die Wahrscheinlichkeit, daß die in den Taschen TB (der in München. wohnt unä in Düsseldorf verhaftet wurde) gefundenen Glassplitter aus diesem Einbruch stammen, nicht - wie die Strafkammer meint - größer, sondern kleiner erscheinen.

II. Die Revision des Angeklagten Knecht mit der Sachrüge zutreffend geltend, daß die festgestellten Tatsachen nicht ausreichen, um zu beurteilen, ob Kun als Mittäter oder als Gehilfe gehandelt hat. Dazu ist weder der äußere Tatbeitrag dieses Angeklagten noch Seine Willensrichtung hinreichend genau festgestellt. Läßt sich der Hergang nicht genauer ermitteln, so kann nur 215 Genilfe verurteilt werden.

Die neue Hauptverhandlung wird dem Tatrichter auch Gelegenheit geben, sich eingehender als bisher (UA 8,23) mit den Widersprüchen zwischen den ersten Vermerk “EB una seiner späteren Darstellung auseinanderzusetzen. Diese Widersprüche sind nicht ohne weiteres damit zu erklären, daß die erste Darstellung in Eile, die spätere in Ruhe niedergeschrieben wurde und teilweise (aber nicht völlig) mit der Einlassung des Angeklagten

u creinstinnt. VE nt in der Tatnacht

geschrieben: "Da die Entfernung von meinem Standort zum

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Tatort etwa 200 m betrug, kann eine genaue Täterbeschreibung nicht gemacht werden". Dazu steht die Annahme, MED Habe den Mann, den er vom Alsterpavillon aus am Tatort hantieren sah, auf Grund "ununterbrochener Beobachtung" (UA S.21) mit demjenigen identifiziert, den er einmal beim Einbiegen in den Jungfernstieg und dreimal am Alsterpavillon aus größter Nähe gesehen hatte, in einem bisher nicht gelösten Widerspruch. Daran ändert sich auch dadurch nichts, daß KB zugibt, am Alsterpavillon gewesen zu sein, während er bestreitet, selbst bei dem Diebstahl mitgewirkt zu haben.

Sarstedt Siemer Börker Herrmann Fleischmann