BGH Urteil vom 06.08.1965 – 4 StR 387/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Schlepper Günter G EEE eus BEW; dort geboren ar ED 1925, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs. hat. in der Sitzung vom 6. August 1965, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Oberstaatsanvwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 27. April 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges verurteilt worden ist, ferner im Strafausspruch.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. | |

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist ale gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls und wegen Rück-

fallbetruges zu drei Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 50 Dä verurteilt worden. Das Landgericht hat seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm die bürgerlichen ährenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aber-

kannt.

Die Verletzung sachlichen Rechts rügende Revision des Angeklagten ist zum Teil begründet.

Die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Die Verurteilung wegen Betruges kann aber nicht bestehen bleiben.

Nach den Urteilsfeststellungen machte der Angeklagte von etwa 13 Uhr ab bis zum Beginn der Polizeistunde im neu eröffneten "my ses Gastwirts Hop sine Zeche. Da er das Geld, däs er mit sich führte, im Laufe des Nachmittags bis auf 0,50 DM beim Bierskat ausgegeben hatte, konnte er dem Wirt, als dieser nach Eintritt der Polizeistunde die Zechschuld von 7,-- DM kassieren wollte, nur diese 0,50 DM aushändigen. ür versprach, seine Restschuld am nächsten Tage zu bezahlen, und hinterließ dem wirt als Sicherheit seine Kohlenkarte. Am nächsten Tag wurde der Angeklagte verhaftet. Seine :lestschuld hat er bis jetzt nicht beglichen.

Die Verurteilung wegen Betruges begründet das Landgericht damit, daß der Angeklagte, nachdem er sein Bargeld bis auf 0,50 DM ausgegeben gehabt habe, sich weiterhin als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Gast ausgegeben und eine Zeche gemacht habe, obwohl ihm bewußt gewesen sei, daß er sie nicht voll begleichen könne.

Rechtlich zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß derjenige, der in einem erkennbar auf Barzahlung eingestellten Gastwirtschaftsbetrieb Nahrungs- oder Genußmittel zum alsbaldigen Verzehr bestellt, damit schlüssig erklärt, er sei zu sofortiger Barzahlung imstande und bereit. Die bisherigen Feststellungen reichen aber nicht aus, um zweifelsfrei erkennen zu lassen, ob der Wirt, obwohl der "He" nach dem Sachverhalt neu eröffnet worden war, den Angeklagten nicht schon von früher her kannte und infolgedessen auch ohne die Üäuschungshandlung des Angeklagten bereit gewesen wäre, diesem seine Zechschuld zu stunden. Abgesehen davon ist nach den bisherigen Feststellungen auch zweifelhaft, ob dem Wirt im Zeitpunkt des Bierausschenkens ein Vermögensschaden entstanden ist. Denn war der Angeklagte dem Wirt bekannt. und konnte dieser sich die ihm geschuldete Leistung aus für ihn erreichbaren Vermögen des Angeklagten mit Sicherheit erzwingen, so wäre sein Vermögen selbst dann nicht geschädigt, wenn der Angeklagte von vornherein nicht zahlungswillig gewesen wäre (BayObiLG 1957, 146 = NJW 1957, 1566 Nr. 20 im Anschluß an die lechtsprechung des Reichsgerichts, u.a. AGSt 43, 171).

Bei Prüfung der Frage, ob der innere Tatbestand des Betruges erfiillt ist, muß neben der Geringfügigkeit der Schuld in Betracht gezogen werden, daß der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen zwischen 13 und 24 Uhr bis zu 25 Glas Bier getrunken hatte und dem Wirt seine Kohlenkarte - anscheinend ohne dessen Anregung - ausgehändigt hat. üöglicherweise lassen sich hieraus Rückschlüsse darauf ziehen, ob dem Angeklagten bewußt geworden ist, daß er zur Bezahlung seiner Zeche nicht mehr in der Lage war, und ob er in der Absicht gehandelt hat,

sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Für diese Beurteilung Könnte auch erheblich sein, ob der Angeklagte noch weitere Geldmittel hatte und ob er seine Arbeit alsbald wieder aufnehmen wollte.

Außer der Verurteilung wegen Betrugs ist auch die für den Diebstahl verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Denn es läßt sich nicht ausschließen, daß deren Höhe durch die aufgehobene Verurteilung beeinflußt worden ist. Auch die Gesamtstrafe ist neu zu bilden. Ebenso muß über die Anordnung der Sicherungsverwahrung und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erneut befunden werden (BGHSt 7, 180, 182; 14, 381). Die Strafkammer hat mithin Gelegenheit, nochmals zu prüfen, ob eine Maßregel und welche Haßregel der Sicherung und Besserung gegen den Angeklagten zu verhängen ist. Das ist in erster Linie nach den ürfordernissen der Öffentlichen Sicherheit zu entscheiden. Lägen beim Angeklagten; die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 42 c SEGB vor (vgl. dazu BGHSt 3, 339) und bestünde die begründete Aussicht, daß er von seinen kang zum Trunke durch geeignete Behandlung geheilt werden könnte und daß er dann nicht mehr straffällig werden würde, So wäre die Unterbringung des Angeklagten in einer Trinkerheilanstalt oder einer Sntziehungsanstalt ausreichend. Sie darf allerdings nach § 42 f Abs. 2 StGB nicht länger als zwei Jahre dauern. Ist aber durch die Behandlung des Angeklagten in einer Trinkerheil- oder intziehungsanstalt keine Besserung zu erwarten, so kann nur die Sicherungs- ‚verwahrung die Allgemeinheit vor ihm schützen. Welche der beiden laßregeln an geeignetsten ist, um die Öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, wird das Landgericht,- gegebenenfalls nach Anhörung eines Sachverständigen, unter Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Angeklagten und scines Zustands genau zu prüfen haben (RGSt 73, 44, 47;

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vgl. auch BGHSt 5, 312, 315). Zulässig ist es gemäß § 42 n StGB, die beiden behandelten älaßregeln miteinander zu verbinden, falls äie Voraussetzungen für sie beide vorliegen. Dann kann die strafvollstreckingsbehörde den Angeklagten zunächst in der Anstalt unterbringen, die ihr am geeignetsten erscheint, und ihn nötigenfalls in eine andere überführen. Das Verbot der Schlechterstellung des § 358 Abs. 2 5tPO nimmt der Strafkamner nicht die Freiheit der Entscheidung (§ 358 Abs. 2 Satz 2; vgl. BGHSt 5, 312, 316, 317). Das gilt auch für den Fall, daß die Unterbringung des Angeklagten in einer Trinkerheil- oder äntziehungsanstalt neben der Sicherungsverwahrung angeordnet

werden soll, obwohl seine Revision die Unterbringung in einer irinkerheilanstalt anstatt der vom Tatrichter bisher für erforderlich erachteten Sicherungsverwahrung verlangt. Damit würde der Angeklagte wenigstens erreichen, daß auch seine Heilung

versucht wird.

Krunne Flitner

zugleich für den beurlaubten Bundesrichter Mayr.

Sanders Spiegel