BGH Entscheidung vom 21.08.1964 – 4 StR 249/64

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4._StR_249/64

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Anstreicher Josef To ;, ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 930 ir. EEE

wegen schweren Diebstahls im Rückfall

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. August 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 18. März 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden. Seine Revision beanstandet das Verfahren und die Verletzüng sachlichen Rechts. Auf die Verfahrensbeschwerde hin muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden.

Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung hilfsweise beantragt, den Gastwirt Din darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte in der Nacht vom 14. auf den 15. November 1963 bei ihm übernachtet habe und von ihm um ein Uhr geweckt worden sei. Das Landgericht hat auf Grund anderer Beweismittel als erwiesen angesehen, daß der Angeklagte in dieser Nacht gegen ein Uhr" auf dem Rekener Weg Blaufichtenzweige eingeladen hat. Eo führt aus, auf die hilfsweise beantragte Beweiserhebung komme es nicht an, die in das Wissen I «ED; gestellten Behauptungen könnten als wahr unterstellt werden.

Diese Behandlung des Beweisamtrags verletzt § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO.

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Die Wahrunterstellung wird dem Sinn des Beweisangebots des Verteidigers des Angeklagten nicht gerecht. Mit der Benennung des Zeugen wollte der Verteidiger beweisen, daß der Angeklagte Blaufichtenzweige in der Nacht zum 15. Novenber 1963 "gegen ein Uhr" auf dem Rekener Weg nicht eingeladen haben könne, weil er zu dieser Zeit von DD] WB erst zeveckt worden ist. Die Aussage des Zeugen

DEE so11te also diejenige des Zeugen RE

widerlegen.

Wollte das Landgericht die Anhörung DEED =: durch eine Wahrunterstellung ersetzen, so mußte es den Gang der Dinge so, wie in dem Beweisanerbieten behauptet, ohne Vorbehalt als wahr unterstellen, also als erwiesen ansehen, daR TB ien Angeklagten in jener Nacht in seiner Gastwirtschaft um ein Uhr erst gevreckt hat. Bei Wahrunterstellung ist die behauptete Tatsache in ihrem wirklichen Sinn und in vollem Umfange ohne jede Einengung, Verschiebung oder sonstige Änderung als bewiesen anzusehen, ohne Rücksicht auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Will das Gericht die Beweisbehauptung nicht vorbehaltlos als wahr unterstellen, also nicht als erwiesen behandeln, so muß es den Beweis erheben (BGHSt 1, 137; Löwe-Rosenberg, Anm. 29 c zu § 244 mit Nachweisen; Kleinknecht-Müller,

StPO 1958, Anm. 17 zu § 244 StPO).

Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob der Angeklagte, wenn er erst um ein Uhr von I] geweckt worden ist, dennoch der Fahrer des Wagens gewesen sein kann, den der Zeuge REED 'zezen ein Uhr", also möglicherweise auch etwas später, im Wald beobachtet hat. Dabei wird die Entfernung und die Zeitangabe Rıiiiiil>: eine Rollc spielen, es sei denn, die Vernehmung Dei» GEB: fällt anders aus.

Der Verteidiger hatte hilfsweise noch beantragt, den Inhaber der Autoraststätte Vggggw als Zeugen darüber zu hören, daß der Angeklagte in derselben Nacht um zwei Uhr zehn Minuten bei ihm angekommen sei. Aus dem Sachverhalt 1äßt sich nicht entnehmen, wie weit die Rekener Straße von der Autoraststätte entfernt liegt, und ob die Urteilsfeststellungen über das Verhalten des Angeklagten in der Nacht zum 15. November 1963 es ausschließen, daß er um zwei Uhr zehn Minuten an der Autoraststätte eingetroffen sein kann. Das Landgerickt wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, sich auch mit diesem Hilfsbeweisamtrag auseinanderzusetzen.

Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision gehen fehl. Das Landgericht wird gegebenenfalls jedoch zu beachten haben, daß bloßes Abholen vorher gestohlener Blaufichtenzweige aus einem Versteck keinen neuen Tatakt mehr darstellen würde.

Jagusch Krumme Flitner

Börtzler Spiegel