BGH Urteil vom 08.03.1962 – 2 StR 524/62

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Wilhelm V ED zus KB, üort geboren am B.: BD WW, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls im Rückfall

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 12. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr

Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 8. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchten Rückfalldiebstaehls verurteilt worden ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Unfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Nachdem die Strafkammer den Angeklagten am 16. September 1960 wegen fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahls zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jehren unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt hatte, hat sie am 8. März 1962 im Wiederaufnahmeverfahren unter Aufhebung des Urteils vom 16. Septeuber 1960 den Angeklagten wegen versuchten Rückfalldiebstahls und wegen fortgesetzten Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Zuchthaus verurteilt und darauf äie erlittene Untersuchungshaft angerechnet. Außerdem hat sie, wie im Urteil vom 16. September 1960, auf Nebenstrafe und Nebenfolge erkannt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

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Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet,

1.) Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO hat im Falle Metzger Erfolg. Im Eröffnungsbeschluß wurden dem Angeklagten drei selbständige Straftaten, nämlich ein vollendeter schwerer Rückfalldiebstahl zum Nachteil des Zeugen MB, ein vollendeter schwerer Rückfalldiebstahl zum Nachteil des Zeugen Sch und ein versuchter schwerer Diebstahl zum Nachteil des Zeugen FEW zur Last gelegt. Darauf, daß er statt wegen dreier Einzeltaten auch wegen einer fortgesetzten Tat verurteilt werden könne, ist der Angeklagte bereits in der Hauptverhandlung vom 16. September 1960 und durch das im Wiederaufnahmeverfahren aufgehobene Urteil von demselben Tage hingewiesen worden. Eines erneuten Hinweises bedurfte es nicht. Ob der Angeklagto auch noch ausärücklich darauf hätte hingewiesen werden müssen, daß er statt wegen dreier Einzeltaten wegen eines fortgesetzten schweren Diebstahls und wegen einer weiteren Tat verurteilt werden könne, kann dahinstehen. Es ist ausgeschlossen, daß ein solcher Hinweis zu einer anderen Verteidigung hätte führen können. Die Revision behauptet das auch nicht.

Im Falle MB fehlt dagegen, wie die Revision zu Recht geltend macht, der notwendige Hinweis darauf, daß statt eines schweren Diebstahls ein versuchter einfacher Diebstahl vorliegen könne. Dieser Fehler hat die Aufhebung des Urteils in diesem Fall zur Folge. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte, wäre er auf diese Möglichkeit hingewiesen worden, sich anders verteidigt, insbesondere zur Frage des freiwilligen Rücktritts vom Versuch, auf den die Strafkammer nicht eingeht, Stellung genommen hätte. Zwar dürfte nach den bisherigen Feststellungen der Angeklagte nicht freiwillig vom Versuch zurückgetreten sein, wenn er Gegenstände aus dem Auto stehlen wollte. Denn dann

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wäre die Vollendung seines Vorhabens daran gescheitert, daß er nichts fand. Für die vom Landgericht nicht ausgeschlossene, allerdings nach dem Sachverhalt wenig naheliegende Möglichkeit, daß er den Wagen selbst stehlen wollte, würde ebenfalls ein freiwilliger Rücktritt ausscheiden, falls er infolge der von ihm vorgenommenen Beschädigungen: des Wagens oder wegen der - von ihm bemerkten - Diebstahlssicherung den Wagen nicht in Geng setzen konnte. Indessen ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß er schon zurückgetreten ist, bevor er den Wagen beschädigte und bevor er die Diobstahlssicherung bemerkt hat. Dann könnte ein freiwilliger Rücktritt in Betracht kommen.

2.) Die Feststellungen der Strafkammer rechtfertigen die Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfull. Bei dem zweiten Teilakt dieser fortgesetzten Handlung, den die Strafkammer als versuchten schweren Diebstahl angesehen hat, scheidet ein freiwilliger Rücktritt aus; denn der Angeklagte konnte sein Vorhaben nicht mehr ausführen, weil er dabei gestört wuräe.

Was die Revision zur Frage des Fortsetzungszusammenhangs zwischen allen ärei Einzelakten vorträgt, ist offensichtlich unbegründet,

Der Fehler im Fall MB hat sich auf den Strafausspruch für den fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahl

nicht ausgewirkt. Er hat aber die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge, Damit entfallen auch Nebenstrafe und Nebenfolge, so daß die Strafkammer erneut zu prüfen hat, ob es sic verhängen will (RGSt 75, 212; BGHSt 14,

381).

Baldus Scharpenseel Kirchhof Mayr Meyer