BGH Entscheidung vom 26.05.1959 – 5 StR 135/59

5 StR 155/59

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen den Montageschlosser Josef > m: ohne feste Wohnung, geboren am ED 1915 in ro Kreis Amp,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei i.R. u.a,

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 26.Mai 1959 in der Sitzung vom 29.Mai 1959, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bunädesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof un als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 19.Dezember 1958 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels -— an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hcehlerei im Rückfall in Tateinheit mit fortgesetztem, "teils vollendetem, teils versuchtem"Betrug im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren und zu einer Geldstrafe verurteilt.Auch ist gegen ihn die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Strafkammer hat zunächst (UA S.5/6) festgestellt, der Angeklagte habe von einem Unbekannten einen Koffer und eine Aktentasche, jeweils mit Inhalt, zum Verkauf gegen Gewinnbeteiligung erhalten. Er habe dabei bewußt in Kauf genommen, daß die Gegenstände - wie es auch der Wahrheit entsprach - mittels einer strafbaren Handlung erlangt waren. Er habe den Koffer sodann unter falschen Angaben über die Herkunft verkauft. Er habe weiterhin versucht, auf ähnliche Weise Gegenstände aus der Aktentasche zu verkaufen.

Hiernach ist es zunächst nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer den Angeklagten des vollendeten und versuchten Betruges für schuldig befunden hat. Legt man nur die oben kurz wiedergegebenen Feststellungen der Beurteilung zugrunde, so läßt auch die tateinheitliche Verurteilung wegen gewerbsmäßiger (vgl. hierzu die weitere Feststellung UA S.10/11) Hehlerei keinen Rechtsirrtum erkennen. Bedenklich könnte es nur sein, daß die Strafkammer beide Taten des Angeklagten als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen hat. Die Begründung hierfür (UA S.11/12) entspricht nicht den Erfordernissen, wie sie in ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichts-

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hofs verlangt werden (vgl.BGHSt 1,313,315). Durch die Annahme nur einer (fortgesetzten) Handlung ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

Das Urteil enthält jedoch folgenden Rechtsfehlers;s Bei der Beweiswürdigung heißt es, dem Angeklagten habe nicht nachgewiesen werden können, daß er den Koffer und die Aktentasche nebst Inhalt selbst entwendet habe, "obwohl ein starker Verdacht auch in dieser Hinsicht gegen ihn bestehe". Die Strafkammer hat somit in Wirklichkeit nicht feststellen können, daß sich der Angeklagte der gewerbsmäßigen Hehlerei durch Mitwirken beim Absatz schuldig gemacht hat, sondern hält es auch für möglich, daß der Angeklagte zwei (nach dem übrigen Urteilsinhalt einfache) Diebstähle begangen hat. Das Landgericht hat den Angeklagten somit auf Grund einer Wahlfeststellung verurteilt. Das ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Eine Wahlfeststellung zwischen gewerbsmäßiger Hehlerei und Diebstahl ist zulässig, jedoch nur, wenn der Angeklagte auch die etwaigen Diebstähle in der Absicht verübte, sich durch sie eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen (vgl.BGHSt 11,26). Das hat die Strafkammer nicht geprüft.

Schon aus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben

werden. j . ° . Sarstedt Dr.Koffka ‚Siener .

Schmitt Börker