BGH Entscheidung vom 19.07.1955 – 5 StR 238/55

2248 002 5 StR 238/55

Im Namen des Volkes

In der Strafisache gegen

die Handelsvertreterin Irmgard EB zesch. ED

aus HEN. geboren am EEE 1910 in CE,

- Sachbezeichnung: Ei u.a. -

wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Juli 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr,Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EB als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision der Angeklagten WÜRD gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25.0ktober 1954 wird verworfen.

Die Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

- 2.

Die Strafkammer hat die Angeklagte unter Freisprechung im übrigen wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei in 25 Fällen zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten; sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist nicht begründet,

I.

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt: Der frühere Mitangeklagte Ep war Mitinhaber der "Einkaufszentrale der angeschlossenen Einzelhandelsgeschäfte" (EKZ), die als in Gründung befindliche GmbH im Geschäftsleben auftrat, aber wegen fehlender Kapitaleinlagen niemals eingetragen worden ist. EB veranlaßte eine Anzahl Firmen unter falschen Vorspiegelungen, der EKZ Waren auf Kredit zu liefern: Die Strafkamner hat ihn deshalb wegen ‚Betruges in 17 Fällen verurteilt; das Urteil gegen ihn ist rechtskräftig. Ze

In der Zeit von Juli bis November 1952 übergab EEE der Angeklagten WEB laufend Kleidung und Schuhe, die die EKZ eingekauft hatte, zum Weiterverkauf, indem cr ihr einen unter dem Einkaufspreis liegenden Betrag angab, zu dem die Waren weiterverkauft werden sollten. Diose Schleuderpreise setzte er fest, um schnell Gelämittel zu erlangen, ‘ die er zur Begleichung dringender Wechselverbindlichkeiten benötigte. Die Angeklagte WEB verkaufte dic Waren zu den von EEE angegcbenen Preisen in "An- und Verkaufsgeschäften!, d.h. Trödlerläden, gegen Barzahlung. Sie behielt entsprechend einer Vereinbarung mit EB 5% Verkaufsprovision für sich und führte im übrigen die eingenommonen Beträge vollständig en EB ab. Spätestens am 15.0ktober 1952 erkannte sie das Geschäftsgebaren TÜEEB una rechnete von nun an damit, daß

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- 3.

TEE dio Taren durch strafbare Handlungen crlangt habe. In Billigung dicser Zusammenhänge übernahm sie von diesem Tage an gleichwohl noch an 25 Tagen Warenposten von Ti und veräußerte sic weiter,

II.

Die Strafkammer erblickt in dem Verhalten der Angeklagton einc versuchte gewerbsmäßige Hehlerei in 25 Fällen, Sie führt aus, es lasse sich nicht nachweisen, inwieweit IB scrade die von der Angeklagten weiterveräußerten Waren durch Betrug erlangt habe, da er auch sinzolne Posten ohne betrügerische Handlungen crlangt haben könne. Da die Angeklagte aber in jedem Einzelfall mit dor Möglichkeit strafbaren Erwerbs durch EM zerechnot und sie gebilligt habe, habe sie sich jedenfalls der versuchten Hehlorei schuldig gemacht. Es handele sich um Einzeltatoen, da die Angoklagte nicht habo wissen können, wie lange sic ‘Taren von EWR erhalten werde und ihre Tätigkeit fortsetzen könne. Ihr Vorsatz, so lange die Waren in der angeführten Weise zu verkaufen, als sie solche von EEE crhalten woräe, sei kein zur Annahme des Fortsetzungszusammenhanges ausreichender Gesamtvorsatz. Die Angcklagto habo in allen Fällen gewerbsmäßig, d.h. in der Absicht gehandelt, sich durch ihre hohlerische Betätigung oine Einnahmequellc von einiger Dauer zu verschaffen.

III.

Die auf § 244 StPO gestützten Verfahrensrügen wenden sich ontweder in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Voräorrichters oder onthalten in Wahrheit sachlichrechtliche Angriffe,

IV.

Auch sachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil keine äurchgreifenden Bedenken.

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1.) Entgegen den Ausführungen der Revision enthält das Urteil keine Unklarheiten und \lidersprüche, die zu seiner Aufhebung nötigten.

a) Es ist der Revision zwar zuzugeben, daß einzelne Wendungen des Urteils, wenn man sie aus dem Zusammenhang löst, den Verdacht erwecken könnten, als habe die Strafkammer rechtsirrig Tatsachen, von denen sie nicht überzeugt war, sondern die sie nur für wahrscheinlich hielt, als Beweisanzeichen verwendet.

aa) Die Revision weist in diesem Zusammenhang auf folgende Stelle des Urteils hin;

"Da Frau sicher angenommen hat, daß aus dem Verkaufserlös alte Zahlungsbedingungen"

- gemeint ist Zahlungsverpflichtungen - "ab- 'gedechrt werden sollten und nicht etwa die Lieferanten der von ihr verkauften Ware Zahlung erhalten sollten, hat sie auch gewußt, daß die von ihr abgesetzte \are noch nicht bezahlt war und eines Tages wegen der zZahlungsunfähigkeit der EKZ unbezahlt bleiben würde. !

Das Revisionsgericht ist auf Grund der Gesamtausführungen des Urteils überzeugt, daß. die Strafkammer mit der Wendung, "da Frau WED sicher angenommen hat ...", in Wahrheit meint, Frau WERD habe dies nach der Überzeugung der Strafkammer angenommen,

bb) Mit der Einlassung der Angeklagten setzt sich das Urteil wie folgt auseinander: -

"Frau CB hat sich damit verteidigt, daß sie nicht geglaubt habe, EIEW würde sich wiederum Verfehlungen zuschulden kommen lassen. Auf ihre Frage an TED, was VaRENEB GE - ser Beamte der Kriminalpolizei, der im "ic -Komplex die Ermittlungen geführt hat - zu dem Aufbau der EKZ sage, habe ihr

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Esser erklärt, daß VB in Bezug

auf seine Person gesagt habe: 'Der fällt doch immer wieder auf die Beine.' Das Gericht hat als wahr unterstellt, daß EB diese Äußerung gegenüber Frau VD gemacht hat. Die Frage der Angeklagten an EWzeist aber gerade, welches Mißtrauen sie gehabt hat. Die Antwort TED Hat Aleses Hißtrauen nicht beseitigen können, denn sie hat keine Veranlassung gehabt, Esser diese Außerung zu glauben. !!

zur Widerlegung der Einlassung der Angeklagten mußte die Strafkammer, da sie die behauptete Äußerung EM für erheblich hielt, nicht nur feststellen, daß die Angeklagte keine Veranlassung gehabt habe, EP zu glauben, und deshalb seine Antwort ihr Mißtrauen nicht habe beseitigen können, sondern daß sie ihm nicht geglaubt hat und daß ihr Mißtrauen bestehengeblieben ist. Die weiteren Ausführungen des Urteils ergeben aber zur Gewißheit des Revisionsgerichts, daß die Strafkammer dies auch hat sagen wollen.

b) Die Ausführungen, mit denen das Urteil den Fortsetzungszusammenhang ablehnt, sind mit denen zur Gewerbsmäßigkeit und zur Strafzumessung im Gegensatz zur Auffassung der Revision vereinbar.

Zum Fortsetzungszusammenhang und zur Gewerbsmäßigkeit heißt es im Urteil;

"Das Gericht hat entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesamte Tätigkeit der Angeklagten nicht als eine fortgesetzte Ilandlung anzusehen vermocht. Im Zeitpunkt des Beginns ihrer strafbaren Handlungen hat Frau TED sen späteren Gesamterfolg in seinen Umrissen keineswegs erfassen können, da sie noch gar nicht hat wissen können, wie lange sie ihre Tätigkeit weiterhin ausüben und .

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welchen Umfang sie annehmen würde. Sie hat wohl von vornherein den Entschluß gefaßt, ihre Tätigkeit so lange fortzusetzen, als sie Ware von TB erhalten würde, sie hat aber keinen, einen bestimmten Erfolg umfassenden Gesamtvorsatz haben können. Ihre gesamte Tätigkeit war daher in einzelne rechtlich selbständige Handlungen aufzugliedern. Als solche hat das Gericht nicht die Tinzelverkäufe an die Abnehner, sondern die Übernahme der Waren von der EKZ an den einzelnen Verkaufstagen angesehen. Da sich für die Zeit vom 15.0ktober bis 20.November 1952 25 Verkaufstage ergeben, hat sich Frau WOW in 25 Fällen der versuchten Hehlerei schuldig gemacht.

Frau WEB Hat in den einzelnen Fällen gewerbsmäßig gehandelt, da sie die Absicht. gehabt hat, sich durch die hehlerische Betätigung eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Beweggrund für ihr Handeln ist gewesen, sich durch den Verkauf der Waren Provisionen zu verdienen. Sie hat auch gehofft und damit gerechnet, daß ihre Tätigkeit von einiger Dauer sein würde und sie damit für einige Zeit aus den Provisionen über ein Einkommen verfügen würde, !"

Zur Strafzumessung führt das Gericht folgendes aus:

"pür jeden der 25 Einzelfälle ist auf 2 Monate Gefängnis erkannt worden. Auch hier müssen bei der Bemessung der Gesamtstrafe die Binzelfälle als ein einheitlicher Komplex angesehen werden. Hachden Frau (GB sich einmal entschieden hatte, für WEB Yarc abzusetzen, hat es nicht jeweils eines neuen Anstoßes bedurft, die Tätigkeit fortzusetzen. Es ist

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dann mit dem 15.0ktober 1952 der Zeitpunkt gekommen, an dem sie das Strafbare ihres Verhaltens erkannt hat. Rechtlich ist hier zwar eine Zäsur zu machen. Tatsächlich hat sich in ihrem äußeren Verhalten nichts geändert. Die hohe Zahl der Einzelfälle kann sich daher auf die Höhe der Gesamtstrafe nicht so erheblich auswirken. !

Mit den Worten: "Auch hier müssen bei der Bemessung der Gesamtstrafe ..." nimmt das Urteil auf die vorangegangenen Ausführungen zur Gesamtstrafce des EB Bezug, wo dargelegt ist, daß dieser 17 rechtlich selbständige Betrügereion begangen habe, daß diese Einzeltaten aber für die Bemessung der Gesamtstrafe als einheitlicher Komplex engeschen werden müßten.

Diese Ausführungen des Urteils sind rechtlich nicht zu beanstanden und miteinander vereinbar. Es ist der Revision zuzugeben, daß der vom Urteil festgestellte allgemeine Entschluß der Angeklagten, alle ihr von Esser üÜbergebenen Waren zu den von ihm angegebenen Schlouderpreisen zu veräußern, einem Gesamtvorsatz nahekommt. Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, daß die Strafkamer angesichts der Ungewißhelt der Angeklagten über Umfang und Dauer der geplanten Verkäufe den Gesamtvorsatz verncint hat. Die enge Verwandtschaft des Vorsatzes der Angeklagten mit dem Gesamtvorsatz der Fortsetzungstat hat die Strafkammer boi Bildung der Gesamtstrafe weitgehend zugunsten der Angeklagten berücksichtigt.

aa) Daß der flir die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Wicderholungsvorsatz etwas anderes ist als der Gesamtvorsatz der fortgesetzten Handlung, so daß mehrere selbständige Hehlercihandlungen jede für sich gewerbsmäßig begangen sein können, hat die Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts als auch des. Bundesgerichtshofs anerkannt (Rast 72,286; BGH NIT 1953,955).

bb) Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkamer bei der Gesamtstrafenbildung strafmildernd berücksichtigt, daß die Angeklagte für die Durchführung jeder Einzeltat keine besondere verbrecherische Energie mehr aufzuwenden brauchte, nachdem sie sich bereits vorher entschlossen hatte, solange wie möglich die ihr von Esser . zum Verkauf übergebenen Gegenstände, auch wenn diese strafbar erlangt sein sollten, abzusetzen. Etwas anderes meint das Urteil bei seinen Ausführungen zur Gesamtstrafe nicht, Gerade weil der Wiederholungsvorsatz bereits bei Bewertung der Einzeltat als gewerbsmäßiger Tat kraft Gesetzes zu Ungunsten der Angeklagten berücksichtigt werden muß, ist es zulässig, im Rahmen der besonderen Strafzumessungsgründe für die Gesamtstrafe zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen, daß jede Einzeltat ein Ausfluß dieses Wiederholungsvorsatzes ist. Nur dies hat die Strafkammer sagen wollen. Das Reichsgericht hat bereits in der grundlögenden Entscheidung RGSt 44,302/3067 ausgeführt, daß bei der Bildung der Gesamtstrafe dem richterlichen Ermessen ein erheblicher Spielraum zu gewähren sei. Es führt aus, daß in diesem Zusammenhang von wesentlicher Bedeutung sei das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinander, ihr Zusammenhang, ihre größere oder geringere Selbständigkeit. Von diesen Gesichtspunkten ist die Strafkammer hier ausgegangen.

2.) Die Revision meint, der festgestellte Sachverhalt lasse mindestens die Möglichkeit offen, daß die Angeklagte sich an den Betrugshandlungen des EB veteiligt habe, dann aber könne sie nicht wegen Hehlerei oder versuchter Hehlerei bestraft werden.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Wie der Große Senat für Strafsachen (BGHSt 7,134) unter ausdrücklicher Ablehnung der abweichenden früheren Entscheidungen des 2. und 4.Senats dargelegt hat, sind Anstifter und Gehilfen der Vortat, die im Anschluß an diese Hehlereihandlungen begehen, nicht nur wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Vortat, sondern

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außerdem noch wegen Hehlerei zu bestrafen. Es würde also der Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter Hehlerei nicht entgegenstehen, wenn sie Gehilfin des EEE bei seinen Betrugshandlungen gewesen wäre; Anstiftung scheidet bei der Sachlage ohnehin aus, wäre aber auch nicht anders zu beurteilen.

Bedenken gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei könnten deshalb höchstens dann bestehen, wenn sie Mittäterin bei den . Betrugshandlungen des EBD gewesen wäre. Das kommt aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht in Betracht, Das Urteil ergibt, daß die Angeklagte sich völlig den Weisungen des EB unterworfen hat, der allein die Tatherrschaft beim Betrug hatte. Nur er hat die Täuschungshandlungen gegenüber den Lieferanten vorgenommen; er hat die betrügerischen Handlungen auch nicht gemeinsam mit der Angeklagten geplant; er hat 95% des Verkaufserlöses erhalten, die Angeklagte nur 5% Soweit von Täuschungshandlungen der Angeklagten die Rede ist, handelt es sich nicht um Täuschung der von EB petrogenen Lieferanten, sondern um solche ihrer Abnehmer. \Wenn die Angeklagte diese betrogen haben sollte, so würde dies ihrer Verurteilung wegen versuchter Hehlerei, deren Vortat der Betrug EMEBD gegenüber den Lieferanten ist, nicht entgegensteben,

3.) Im Gegensatz zur Auffassung der Revision sind die Ausführungen der Strafkammer zum bedingten Vorsatz rechtsirrtumsfrci.

Abwegig sind die Ausführungen der Revision zum Straffreiheitsgesetz.

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Auch im übrigen enthält das Urteil keine Rechtsfehler.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr,Rotberg Dr.Koffka Schmidt

Siemer Dr. Börker