BGH Entscheidung vom 03.05.1955 – 5 StR 618/54

5 StR_618/54

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

De _ Ode

den Postbetriebsassistenten Willy N EEEEENEEEEEEEn

aus HeESREEEEEEED: geboren am EMEEEED 1901 in ce (Ostpr.),

wegen schwerer Amtsunterschlagung u.8.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung

vom 3.Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr in

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 9.September 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es Straf-

aussetzung zur Bewährung ablehnt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurück-

verwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Die Strafkamnmer hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Abgabenüberhebung gemäß den §§ 350, 351; 353, 359, 73 StGB zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung auszusetzen, hat sie mit der Begründung abgelehnt, daß das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

Die Verfahrensrüge, mit der Verletzung der 88 244, 961 StPO geltend gemacht wirä, deckt sich mit der Sachrüge. sie bedarf aus diesem Grund keiner besonderen Erörterung.

Die Sachrüge greift nicht durch, soweit sie den Schuldspruch und die Bemessung der Strafe angreift.

Die Anwendung der §§ 350, 351, 353, 359 73 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum. Insoweit erhebt auch die Revision keine näher ausgeführten Einwendungen.

Die Ausführungen des Urteils zur Bemessung der Strafe geben zwar zu rechtlichen Bedenken Anlaß, indem sie sagen, es sei zu berücksichtigen, daß der Betrag von 50 M, den der Angeklagte unterschlagen hat, zwar nicht hoch sel, daß er aber wesentlich höher gewesen wäre, wenn die Verfehlungen nicht rechtzeitig aufgedeckt worden wären. Bei der Bemessung der Strafe dürfen dem Angeklagten nachteilige Tatsachen nur verwertet werden, wenn sie festgestellt sind. Daß der Angeklagte einen wesentlich höheren Betrag unterschlagen hätte, wenn die Verfehlungen nicht aufgedeckt worden wären, kann nicht als "Fest-Stellung" hingenommen werden, weil es sich dabei nicht um eine Tatsache handelt. Eine Tatsache wäre allenfalls eine dahingehende Absicht des Angeklagten. Sie ist nicht

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festgestellt worden. Das Urteil 1551 nicht einmal Anhaltspunkte erkennen, aus denen auf eine solche Absicht hätte geschlossen werden können. üs sagt im Gegenteil an anderer Stelle, der Angeklagte, der wegen Krankheit seiner Linder in Sorgen war, sich nur schlecht auf seinen Dienst konzentrieren konnte und in der Kasse einen Fehlbetrag von 9 DH hatte, habe beschlossen, den Fehlbetrag und etwaige weitere in der nächsten Zeit entstehenden Fehlbeträge durch Einnahme überhöhter Gebühren auszugleichen. Der Zeitraum zwischen diesem Entschluß und der Entdeckung beträgt ungefähr 3 Monate. Die Strafkammer hat demnach bei der Bemessung der Strafe einen bloßen Verdacht berücksichtigt. Das ist rechtsirrig. Die diesen Rechtsirrtum betreffende Revisionsrüge kann jedoch, was die Bemessung der Strafe anlangt, nicht durchgreifen. Die Bemessung der Strafe kann durch jenen Rechtsirrtum nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden sein, weil die Strafkammer die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat.

Die erwähnte rechtsirrige Erwägung der Strafkammer kann jedoch die ablehnende Entscheidung über eine Aussetzung der Strafvollstreckung beeinflußt haben. Das Urteil sagt in diesem Zusammenhange zwar, daß Aie Tat des Angeklagten nicht an der llöhe des unterschlagenen Betrages bemessen werden dürfe. Das schließt jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit aus, daß die Strafkammer sich bei ihrer ablehnenden Zntscheidung vielleicht doch durch den Gedanken hat mitbestimmen lassen, daß der Angeklagte bei Nichtentdeckung der Tat einen weit höheren Betrag unterschlagen haben würde.

Diese Möglichkeit kann um so weniger ausgeschlossen werden, als die Strafkammer die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat. Damit hat sie zu erkennen gegeben, daß sie selbst die Tat des Angeklagten als sine Tat gewürdigt hat, die ihrem Unrechtsgehalte nach zu den denkbar mildesten Fällen schwerer Amisunterschlagung gehört. Es ist zwar grundsätzlich zuzugeben. daß bei beunruhigender

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Häufung bestimmter Straftaten, wie sie das Urteil hier feststellt, das öffentliche Interesse aus dem Gedanken der allgemeinen Abschreckung die Vollstreckung der für solche Straftaten verhängten Strafen erfordern kann, Bei einer Tat, die zu den denkbar mildesten Fällen gehört und für die der Tatrichter aus diesem Grunde nur die gesetz liche Mindeststrafe verhängt hat, kann jedoch auch bei beunruhigender Häufung solcher Straftaten nicht ohne weiteres angenommen werden, daß eine Aussetzung der Strafe den Strafzweck der allgemeinen Abschreckung gefährden würde. Irgendwelche besonderen Umstände, die eine solche Annahme im vorliegenden Falle gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

Das Urteil muß aus diesem Grunde aufgehoben werden, soweit es Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt hat.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Schmitt Börker