BGH Entscheidung vom 16.12.1952 – 2 StR 541/51

2 StR 541/51 2511 055 7y

Im Nanen des Volkes In der Strafsache gegen

den Maurer Rudolf D EEE zu: > eu, geboren am EEE 1922 in za,

wegen Totschlags

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Ortlieb

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ii»

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Osnabrück vom 15. Juni 1951 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung; auch über die Kosten der Revision, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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I. Der im Jahre 1922 geborene Angeklagte war 1942 zur Wehrmacht. eingezogen worden. .Im Frühjahr 1943 wurde. er an der Ostfront fehnenflüchtig, kurz vor.Ostern.1943 in Osnabrück festgenommen und in die dortige Kilitärhaftanstalt verbracht. Zr beschloss aus der Anstalt. auszubrechen. Es gelang ihm beim. Reinigungsdienst eine Pistole zu entwenden. Am Abend des 6%. Mai 1943, als der Uffz. ll) allein als Wachhabender. in der Haftanstalt war, rief er diesen unter einem Vorwand,. ergriff einen Hammer und schlug den ahnungslosen VOREEEED von hinten auf den Kopf. Ve» schrie auf "und ging in de Knie. Als er seine Pistole’auf den Angeklagten richtete, gab dieser mit Tötungsvorsatz drei Schüsse mit seiner Pistole aus einer Entfernung von 3 mauf VE ab. Einer der Schüsse traf; 4 Tage später starb VB an der Schussverletzung. Der Angeklagte flüchtete, hielt sich zunächst verborgen und lief 1944 in Italien zum- Gegner über.

Das Schwurgericht hat, den Angeklagten wegen Totschlags ‚ZU. fünf. Jahren Gefängnis verurteilt. Mit der Reyision erhebt der Angeklagte die Sachbeschwerde., ..

‚Auf die vielfältigen und weittragenden Rechtsfragen,

. welche die Revision angeschnitten "hat, brauchte der Senat . nicht einzugehen; denn es ist die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass die Tat unter die Verordnung des Zentraljustizamtes für die Britische Zone vom 3. Juni 1947 über die Straffreiheit fällt.

II. Nach § 1 dieser Verordnung wird für "Straftaten, die

in der Zeit vom 50. Januar 1935 bis 8. Mai 1945 überwiegend aus Gegnerschaft zum .Nationalsozialismus oder um sich der Verfolgung durch den-Nationalsozialismus zu entziehen, begangen worden sind", Straffreiheit gewährt. Ausgenommen sind Straftaten, die "aus Eigennutz oder anderen niederen Be-

3.

weggründen begangen sind", oder bei denen "die Art der Ausführung eine verwerfliche Gesinnung erkennen lässt", Straf- ‚freiheit wird-ferner gewährt für "militärische Verbrechen und Vergehen, welche nicht zugleich auch. ejnen Straftatbestand nach den allgemeinen Strafgesetzen:.erfüllen" (§ 1 ‚Abs 3 und 4.der VO). . n

Das Verfähren wäre demnach einzustellen, wenn der Angeklagte den Totschlag aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus oder "u sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus 2u entziehen, begangen ‘hätte ünd 'eind der in N 1 Abs 3 der VO vorgesehenen Ausnahmen nicht vorläge:

Das Schwurgericht hat die Anwendbarkeit dieser Verordnung nicht geprüft. Weder die in Hinsicht auf die Voraussetzungen dieser Verordnung unzufeichenden Urteilsfeststellungen, noch sonstige Umstände, die bei Verfahrensvoraussetzungen zur Entscheidung herangezogen werden können, ermöglichen dem Senat die abschliessende Beurteilung, ob die Verordnung vom 3. Juni 1947 Anwendung finden muss oder nicht. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und Zur Zurück-, verweisung der Sache‘ an die Vorinstanz‘ zu neuer: Verhand-

lung und Entscheidung.

ti1. 1. ) Der Angeklagte hatte zu seiner Verteidigung vorgebracht, er sei aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus fahnenflüchtig geworden, weil er ein verbrecherisches Regime nicht habe unterstützen wollen. Er sei streng katholisch erzogen worden, sein Vater und seine sämtlichen Verwandten seien entschiedene Gegner des Nationalsozialismus gewesen. Seine Abneigung gegen den Nationalsozialismus und seine Erkenntnis, dass der Nationalsozialismus ein verbrecherisches Regime sei, habe. sich durch bestimmte Kriegserlebnisse bei der SS-Division Wicking verstärkt. Er habe den Krieg bereits 1943 für aussichtslos gehalten und sei der Ansicht gewesen,: dass der Krieg nur im In-

teresse der damls führenden Schicht fortgesetzt werde, dass aber die Fortsetzung keinesfalls den Interessen des deutschen Volkes entspreche. Nicht Feigheit, sondern eben diese Erkenntnis hätten ihn zur Fahnenflucht bewogen. Seine Absicht habe auch darin bestanden, in der Bevöl- ‚kerung aufklärend zu wirken und auf die: verbecherische Natur des Nationalsozialismus hinzuweisen.

Mit der Frage, ob dieses Verteidigungsvorbringen Glauben verdient, ‘befassen sich die Urteilsfeststellungen nicht.

2.) Sollte das Vorbringen des Angeklägten über die Beweggründe: der Fehnenflucht erwiesen ‚werden, ‚wäre die : Pahnenflucht überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus "begangen; daraus folgt aber, entgegen der Meinung des Oberbundesanwalts, nicht, dass auch der zum Zwecke des Ausbruchs aus der Haftanstalt unternommene An- . griff auf den Wachhabenden, der in eine vorsätzliche \ Tötung.des Wachhabenden überging, überhaupt oder überwie- .: gend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen wäre. Keine Gegnerschaftstaten sind Straftaten, die der Täter begeht, um sich der Verfolgung wegen einer strafbaren Handlung zu entziehen, die überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen ist; vielmehr muss die Straftat selbst unmittelbar und überwiegend in der Gegnerschaft zum Nationalsozialismus ihren: Ursprung :haben.

3.) Dagegen könnte der Angeklagte die ihm zur Last eelagee Straftat begangen haben, um sich’ der Verfolgung

„durch den Nationalsozialismus zu entziehen. Das träfe dann ZU, wenn die ihm bevorstehende kriegsgerichtliche Aburteilung und drohende Urteilsvollstreckung wegen. des begangenen Verbrechens der Fahnenflucht eine "Verfolgung durch den Nationalsozialismus" darstellte.

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Die Verordnung vom 3. Juni 1947 über die Straffreiheit beruht, nach ihrer Entstehungsgeschichte.und ihrem Gesamtinhalt nicht "lediglich auf dem Wegfall des Strafbedürfhisses für die davon erfassten Straftaten oder auf allgemeinen Gnadenerwägungen, sondern vor allem auch auf dem grundsätzlichen Wandel ‚der politischen Verhältnisse und der Bevertungsmaßstäbe, ‘der nach dem Zusammenbruch der nationalsozialistischen Herrschaft eingetreten ist. Dies ist bei der Auslegung der Veroränung zu berücksichtigen, nicht nur, soweit es sich im Gegnerschaftstaten handelt, sondern auch . bei Taten, die der Täter begangen hat, "um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus - Zu entziehen", .Die Verordnung trägt dabei in grösserem Umfange, als dies im Rahmen der Rechtsordnung ‚sonst der Fall ist, dem aus dem .Zwange der Verhältnisse und dem Drange der Selbsterhaltung hervorgegangenen Bestreben des Täters Rechnung, sich, wenn auch unter Verletzung strafrechtlich geschützter Rechtsgüter, der Verfolgung durch die natioalsozialistische Gewaltherr- ‚schaft zu entziehen. Bei der. Abgrenzung der Verfolgungsmass- ‚nahmen ist daher kein engherziger Standpunkt einzunehmen; ..es sind.alle diejenigen. Verfolgungsmassnahmen einzubeziehen, . bei denen .es. gerechtfertigt, ‚entschuldigt oder menschlich

. verständlich erscheint, dass.der Täter sich durch die Be-

gehung. einer Straftat einem nationalsogialistiechen Übergriff zu entziehen suchte.

Als Verfolgungsmassnahmen des Nationalsozialismus sind daher nicht nur alle jene offenen Willkür- und Gewaltmassnahmen anzusehen, die jeder Rechtsgrundlage entbehrten, bei genen der Boden der Rechtsstaatlichkeit verlassen wurde und denen der Betroffene. ohne staatlichen Rechtsschutz aus- "geliefert war, sondern auch- sonstige. tatsächliche und rechtliche Eingriffe, denen der ‚Betroffene, z.B. wegen ‚seiner

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Weltanschauung, seines Glaubens, seiner Rasse, seiner politischen Überzeugung ausgesetzt war, gleichgültig, ob sie von Parteistellen oder staatlichen Behörden oder nationalsozialistisch beeinflussten Personengruppen ausgingen. Verfolgungsmassnahmen des Nationalsozialismus können auch solche sein, die formell auf gesetzlicher Grundlage beruhten und in scheinbar rechtsstaatlichen Formen vor sich gingen. Es sind demnach auch justizförmige Massnahmen nicht ausgeschlossen. Insbesondere kann auch die Strafverfolgung wegen einer Straftat sich als nationalsozialistische Verfolgungsmassnahme im Sinne der Straffreiheitsverordnung 'darstellen, sei es, dass sie wegen einer strafbaren Handlung geschah, die ausschliesslich nach nationalsozialistischer 2 Auffassung strafbar war, sei es, dass sie wegen einer nach allgemeinen Grundsätzen strafbaren Handlung erfolgte, eber die Verfolgung wegen der damals herrschenden nationalsialistischen Auffassung zu ungerechter Bestrafung zu führen geeignet war; hat der Täter. um sich einer. solchen Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen, eine strafbare Handlung begangen, so unterscheidet die Verordnung nicht, welcher Art die Straftat ist; auch Tötunssverbrechen sind amnestiefähig.

4.) Der Angeklagte hatte. die Strafverfolgung vor einem Wehrmachtgericht wegen Fahnenflucht zu gewärtigen. War die Fahnenflucht eine Gegnerschaftstat, so drohte dem Angeklag- _ ten Verfolgung durch den Nationalsozialismus im Sinne der Verordnung vom 3. Juni 1947, wenn, was nahe liegt, der Schuld- und Unrechtsgehalt seiner aus Gewissensnot begangenen Gegnerschaftstat unter den damaligen Verhältnissen bei der Aburteilung wegen Fahnenflucht nicht voll gewürdigt worden wäre. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn er mit dem sittlich und auf dem Boden der Amnestie-

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verordnung auch rechtlich entlastenden Beweggrund der Fahnenflucht vor dem Wehrmachtgericht kein Gehör finden konnte und deshalb mit einer ungerechten, übermässigen Strafe, insbesondere mit der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe zu rechnen war.

Hat der Angeklagte mit dieser Gefahr gerechnet und den gewaltsamen Ausbruchsversuch und den Totschiag begangen, um sich aus diesem Grunde der Strafverfolgung zu entziehen, so ist auf die Tat § 1 Abs 1 der Verordnung vom 3. Juni 1947 anzuwenden, sofern nicht eine der in Abs 3 des § 1 vorgesehenen Ausnahmen gegeben ist.

Das Schwurgericht wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen treffen und gegebenenfalls das Verfahren einstellen oder erneut in der Sache erkennen müssen.

Der Oberbundesanwalt hat Einstellung des Verfahrens auf Grund der erwähnten Straffreiheitsverordnung beantragt.

Dr. Dotterweich Dr. Sauer

auch für Senatspräsident

Dr. Moericke, der in Urlaub,

ortsabwesend und daher an Dr. Ludwig Dr. Ortlieb der Unterschrift verhindert

ist.