Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts Entscheidung vom 28.11.2024 – T 2031/21

Beschwerde-Aktenzeichen: T 2031/21 - 3.3.08

E N T S C H E I D U N G

der Technischen Beschwerdekammer 3.3.08 vom 28. November 2024 Beschwerdeführer:

(Einsprechender) Dalli-Werke GmbH & Co. KG Zweifaller Strasse 120 52224 Stolberg (DE) Vertreter:

f & e patent Braunsberger Feld 29 51429 Bergisch Gladbach (DE) Beschwerdegegner:

Henkel AG & Co. KGaA Henkelstraße 67 40589 Düsseldorf (DE) (Patentinhaber) Vertreter:

Henkel AG & Co. KGaA CLI Patents Henkelstrasse 67 40589 Düsseldorf (DE) Angefochtene Entscheidung:

Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts, die am 15. Oktober 2021 zur Post gegeben wurde und mit der der Einspruch gegen das europäische Patent Nr. 2721149 aufgrund des Artikels 101 (2) EPÜ zurückgewiesen worden ist

Zusammensetzung der Kammer:

Vorsitzende Mitglieder:

T. Sommerfeld A. Schmitt R. Winkelhofer

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden (Beschwerdeführerin) richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, den Einspruch gegen das Europäische Patent Nr. 2 721 149 (das Patent) zurückzuweisen.

II. Das Patent mit dem Titel "Geschirrspülmittel mit Bleichkatalysator und Protease" basiert auf der Europäischen Patentanmeldung Nr. 12 728 065.9, die als internationale Anmeldung, publiziert als WO 2012/171980 (die Anmeldung), eingereicht wurde.

III. Gegen die Erteilung des Patents war Einspruch eingelegt worden, wobei als Einspruchsgründe Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 56 EPÜ (fehlende erfinderische Tätigkeit) und Artikel 100 c) EPÜ geltend gemacht wurden.

IV. Mit ihrer Erwiderung auf die Beschwerde hielt die Patentinhaberin (Beschwerdegegnerin) die im Einspruchsverfahren am 17. August 2021 vorgelegten Anspruchssätze von vier Hilfsanträgen aufrecht. Anspruch 1 des Hauptantrags (Patent wie erteilt) lautet wie folgt:

"1. Geschirrspülmittel umfassend eine Wasserstoffperoxidquelle, einen Bleichkatalysator und eine Protease, dadurch gekennzeichnet, dass der Bleichkatalysator ausgewählt ist aus der Gruppe der Komplexe des Mangans mit 1,4,7-trimethyl-1,4,7triazacyclononan (Me-TACN) oder 1,2,4,7tetramethyl-1,4,7-triazacyclononan (Me/Me-TACN), und die Protease eine Aminosäuresequenz umfasst, die zu der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz mindestens zu 99% identisch ist."

Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags lautet wir folgt:

"1. Geschirrspülmittel umfassend eine Wasserstoffperoxidquelle, einen Bleichkatalysator und eine Protease, dadurch gekennzeichnet, dass der Bleichkatalysator ausgewählt ist aus der Gruppe der Komplexe des Mangans mit 1,4,7-trimethyl-1,4,7triazacyclononan (Me-TACN) oder 1,2,4,7tetramethyl-1,4,7-triazacyclononan (Me/Me-TACN), die Protease eine Aminosäuresequenz umfasst, die zu der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz identisch ist und die Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat ist."

V. Die mündliche Verhandlung fand statt wie anberaumt.

VI. Auf folgende Dokumente wird in dieser Entscheidung Bezug genommen:

D4 DE 10 2007 059 968 A1 D7 "Blaze Evity Novozymes", Internetseite (2011) D8 "Elevating Clean", Internetseite H&PC (2011) D9 WO 2011/036264 A1 D10a Schriftsatz vom 20. September 2016 aus dem Prüfungsverfahren mit Vergleichsversuchen D10b Schriftsatz vom 1. Juni 2018 aus dem Prüfungsverfahren mit Vergleichsversuchen D12 Bericht über Vergleichsversuche eingereicht von der Einsprechenden am 23. Juli 2021 D16 Bericht über Vergleichsversuche eingereicht von der Patentinhaberin am 15. September 2021 VII.

Das entscheidungserhebliche schriftliche und mündliche Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich wie folgt zusammenfassen. Zulassung zusätzlicher Angaben zu den Vergleichsversuchen D12 (Artikel 12 VOBK) Die zu den Vergleichsversuchen D12 nachgelieferten Angaben zur Menge an aktiver Protease hätten nicht vor der mündlichen Verhandlung im Einspruchsverfahren vom Hersteller der Enzyme beschafft werden können und seien daher zum frühestmöglichen Zeitpunkt mit der Beschwerdebegründung eingereicht worden. Da die nachgelieferten Angaben lediglich die bereits im Einspruchsverfahren vorgetragene Argumentation ausgehend von den Vergleichsversuchen D12 untermauerten, rechtfertigten die Umstände die Zulassung dieser nachgereichten Angaben.

Hauptantrag (Patent wie erteilt) Erfinderische Tätigkeit (Artikel 100 a) EPÜ i.V.m. Artikel 56 EPÜ) - Anspruch 1 Vom im Beispiel E3 des Dokuments D4 als nächstem Stand der Technik beschriebenen Geschirrspülmittel unterscheide sich das beanspruchte Geschirrspülmittel nur dadurch, dass die Protease eine Aminosäuresequenz umfasse, die zu der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz mindestens zu 99% identisch sei. Mit diesem Unterschied sei kein technischer Effekt verbunden. Die Anmeldung selbst lehre, dass der behauptete technische Effekt einer verbesserten Entfernung von Teeanschmutzungen (letzter Absatz auf Seite 1 der Anmeldung) nur für Proteasen vorhanden sei, die in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufwiesen, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 sei (erste beiden Absätze auf Seite 2 der Anmeldung) und enthalte nur Vergleichsversuche mit einer Protease deren Aminosäuresequenz zu SEQ ID NO. 3 identisch sei.

Unter die Proteasedefinition im Anspruch fielen jedoch auch Proteasen, die die erforderliche Migrationsweite in einer nativen Polyacrylamid-Gelelektrophorese nicht aufwiesen und die demzufolge nicht besser bzw. sogar schlechter in der Entfernung von Teeanschmutzungen seien als die Vergleichsprotease gemäß SEQ ID NO. 1. Da sich die Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 in nur fünf Aminosäuren von der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 1 unterscheide, die Proteasedefinition im Anspruch jedoch zwei Aminosäure-Mutation in der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 erlaube und keine funktionelle Definition der Protease hinsichtlich ihrer Aktivität oder der Migrationsweite enthalte, fielen auch Proteasen unter die Definition im Anspruch, die sich von der Vergleichsprotease gemäß SEQ ID NO. 1 in nur noch drei Aminosäuren unterschieden, einschließlich Proteasen mit veränderter Gesamtladung und veränderter Migrationsweite in einer nativen Gelelektrophorese und Proteasen mit Änderungen im katalytischen Zentrum. Mindestens für diese Proteasen sei es jedoch nicht glaubhaft, dass der behauptete technische Effekt erreicht werde, da dieser erwiesenermaßen von einer Protease gemäß SEQ ID NO. 1 nicht erzielt werde und laut Anmeldung von der Migrationsweite der Protease abhänge. Allein aus diesen Gründen könne der in der Anmeldung behauptete technische Effekt einer verbesserten Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen nicht über die gesamte beanspruchte Breite anerkannt werden. Der Einsatz einer Protease wie im Anspruch definiert sei daher eine reine Alternative.

Gerade weil Dokument D4 die in Beispiel E3 verwendete Protease nicht benenne, wäre es für die Fachperson naheliegend, die im Stand der Technik als gegen proteasetypische Anschmutzungen besonders leistungsstark bekannte (Dokument D9) und dementsprechend beworbene (Dokumente D7 und D8) Protease "Blaze® Evity®", die zudem ebenso wie alle in Absatz [0156] des Dokuments D4 vorgeschlagenen Proteasen vom Subtilisin-Typ sei, als Alternative einzusetzen. Eine erfinderische Tätigkeit könne nicht anerkannt werden.

Hilfsantrag 1 Änderungen (Artikel 123 (2) EPÜ) - Anspruch 1 Durch die Auswahl der Protease gemäß SEQ ID NO. 3 und die Auswahl von Natriumpercarbonat aus der in Anspruch 2 der Anmeldung genannten Liste von Wasserstoffperoxidquellen seien Merkmale aus mehreren Listen ausgewählt und kombiniert worden, was zu einer neuen technischen Lehre führe.

Das Merkmal, dass die Protease in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufweise, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 sei, dürfe nicht weggelassen werden, da die Anmeldung ausschließlich Proteasen mit diesem Merkmal lehre, wie aus den ursprünglich eingereichten Ansprüchen, dem ersten und letzten Absatz der Seite 2 sowie den folgenden Seiten 3 und 4 der Anmeldung deutlich werde. Die Lehre auf Seite 8 der Anmeldung müsse in diesem Kontext gelesen werden. Somit gehe der Gegenstand des Patents in der Version des ersten Hilfsantrags über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus.

Erfinderische Tätigkeit (Artikel 56 EPÜ) - Anspruch 1 Vom im Beispiel E3 des Dokuments D4 als nächstem Stand der Technik beschriebenen Geschirrspülmittel unterscheide sich das beanspruchte Geschirrspülmittel nur dadurch, dass die Protease eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasse.

Mit diesem unterscheidenden Merkmal sei der in der Anmeldung behauptete technische Effekt nicht verbunden, zumindest nicht über die gesamte beanspruchte Breite. Die Vergleichsversuche der Beschwerdegegnerin beruhten auf älteren Proteasen, was den Unterschied in der Reinigungsleistung zum modernen Enzym mit einer Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 erkläre. Zudem seien erst Ergebnisse ab einer verbesserten Reinigungsleistung von mindestens einem ganzen Wertungspunkt signifikant (Absatz [0155] des Patents), so dass die in Dokument D10b gezeigten Vergleichsversuche nicht signifikant seien und keinen Effekt belegten. Das gleiche gelte für die im Patent gezeigten Vergleichsversuche aufgrund der großen Varianz der unterschiedlichen Reinigungswerte in den Tabellen 2a und 2b für die gleichen Geschirrspülmittel ohne Protease und in den Tabellen 2a und 3 für die gleichen Geschirrspülmittel mit einer Protease wie im Anspruch definiert.

Eine Verbesserung der Reinigungsleistung könne nur in bestimmten Geschirrspülmittelzusammensetzungen, nämlich in den in Dokument D16 untersuchten, nicht jedoch in den in Dokument 10b untersuchten, erreicht werden. Dies zeige, dass die Reinigungsleistung im Wesentlichen vom Bleichsystem bestimmt werde und die eingesetzte Protease keine Rolle spiele. Ein Synergieeffekt sei mangels geeigneter Kontrollversuche aus keiner der Versuchsreihen ersichtlich.

Der Effekt sei auch deshalb nicht über die ganze Breite des Anspruchs gezeigt, da die Vergleichsversuche nur mit einphasigen Geschirrspülmitteltabletten durchgeführt worden seien, der Anspruch jedoch auch mehrphasige Geschirrspülmittel umfasse. Der Einsatz einer Protease wie im Anspruch definiert sei daher eine reine Alternative.

Als reine Alternative wäre die Verwendung der Protease "Blaze® Evity®" im Lichte der Dokumente D7, D8 und D9 offensichtlich, wie bereits für Anspruch 1 des Hauptantrags erläutert. Eine möglicherweise verbesserte Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen sei darüber hinaus nur ein Bonuseffekt, da es für die Fachperson offensichtlich gewesen sei, im Geschirrspülmittel des Dokuments D4 die leistungsstärkste bekannte Protease einzusetzen, die für den Einsatz in Bleichmittel enthaltenden Geschirrspülmitteln gegen Proteinanschmutzungen angeboten worden sei.

Eine erfinderische Tätigkeit könne daher auch unter Einbeziehung des im Patent behaupteten technischen Effekts nicht anerkannt werden.

VIII. Das entscheidungserhebliche schriftliche und mündliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin lässt sich wie folgt zusammenfassen. Zulassung zusätzlicher Angaben zu den Vergleichsversuchen D12 (Artikel 12 VOBK) Da die Patentinhaberin bereits mit der Eingabe vom 17. August 2021, etwa einen Monat vor der mündlichen Verhandlung im Einspruchsverfahren am 23. September 2021, die Aussagekraft der am 23. Juli 2021 eingereichten Vergleichsversuche D12 mangels fehlender Angabe der spezifischen Proteasemengen bemängelt habe, habe die Einsprechende im Einspruchsverfahren genug Gelegenheit gehabt, diese Angaben vorzulegen, zumal es sich dabei um in derartigen Vergleichsversuchen bekanntermaßen notwendige Angaben handle. Es gäbe daher keine überzeugenden Gründe, warum diese Angaben erst im Beschwerdeverfahren eingereicht worden seien. Hauptantrag (Patent wie erteilt) Erfinderische Tätigkeit (Artikel 100 a) EPÜ i.V.m. Artikel 56 EPÜ) - Anspruch 1 Dokument D4 sei der nächstliegende Stand der Technik. In den darin gelehrten zwei- oder mehrphasigen Geschirrspülmitteln mit verbesserter Reinigungsleistung an bleichbaren Anschmutzungen seien Enzyme nur als optionale Bestandteile genannt oder würden nicht spezifiziert (insbesondere die Absätze [0167], [0168] und [0212]).

Mit dem Unterschied zum beanspruchten Geschirrspülmittel, einer Protease mit mindestens 99% Sequenzidentität zu SEQ ID NO. 3, sei eine verbesserte Reinigungsleistung für Teeanschmutzungen verbunden, wie aus den vorgelegten Vergleichsversuchen eindeutig hervorgehe (Beispiele des Patents, insbesondere Tabellen 2a und 3, Dokumente D10a, D10b und D16).

Die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft dargelegt, dass Proteasen, die eine Aminosäuresequenz umfassten, welche zu 99% identisch zu in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz seien, diesen Effekt nicht aufwiesen. Es handle sich hierbei um unbelegte Spekulationen. Hingegen sei es glaubhaft, dass sich der Effekt auch in einem gewissen weiteren Bereich verwirklichen ließe, zumal nur zwei Aminosäure-Änderungen erlaubt seien. Es sei gängige Praxis, dass der Schutzbereich eines Patents nicht nur auf das exakte Beispiel zu beschränken sei, solange der Effekt glaubhaft sei. Der technische Effekt einer verbesserten Reinigungsleistung sei daher über den gesamten beanspruchten Schutzbereich anzuerkennen. Der Einsatz der Protease "Blaze® Evity®" sei für diesen Zweck ohne rückschauende Betrachtungsweise nicht naheliegend. Hilfsantrag 1 Änderungen (Artikel 123 (2) EPÜ) - Anspruch 1 Die Kombination aus den Bleichkatalysatoren Me‐TACN oder Me/Me‐TACN und der Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat sei im ersten Absatz der Seite 7 der Anmeldung als besonders bevorzugt angegeben. Diese Kombination sei daher in der Anmeldung beschrieben und habe sich nicht erst durch eine Auswahl aus verschiedenen Listen ergeben. Das gleiche gelte für eine Protease, die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasse, die im zweiten Absatz der Seite 8 als besonders bevorzugt beschrieben sei.

Die Anmeldung lehre zudem nicht nur eine Proteasedefinition via Migrationsweite in nativer Gelelektrophorese, sondern auch alternative Proteasedefinitionen, einschließlich einer Definition per Sequenzidentität, wie aus dem letzten Absatz der Seite 7 und dem ersten Absatz der Seite 8 ersichtlich sei. Der Wortlaut der Passage auf Seite 8 belege eindeutig, dass es sich um eine alternative Proteasedefinition handle, so dass die Migrationsweite kein wesentliches Merkmal der in diesen Passagen beschriebenen Proteasen sei.

Der beanspruchte Gegenstand gehe somit nicht über den Inhalt der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung hinaus. Erfinderische Tätigkeit (Artikel 56 EPÜ) - Anspruch 1 Mit dem Unterschied des beanspruchten Geschirrspülmittels zum in Dokument D4 gelehrten Geschirrspülmittel E3, dem Einsatz einer Protease, die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasse, sei eine verbesserte Reinigungsleistung für Teeanschmutzungen verbunden, wie aus den vorgelegten Vergleichsversuchen eindeutig hervorgehe (Tabellen 2a und 3 des Patents, Dokumente D10a, D10b und D16). Keines der von der Beschwerdeführerin genannten Argumente, warum diese Daten angeblich keinen Effekt belegten, seien überzeugend.

Die Tatsache, dass einige Vergleichsproteasen schon länger bekannt gewesen seien, sei irrelevant, wie bereits von der Einspruchsabteilung festgestellt. Die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich keine weiteren Argumente vorgebracht. Eine Signifikanz der beobachteten Reinigungsleistung bestünde nicht erst ab einer Differenz von einem Wertpunkt. Die unterschiedlichen Daten der Tabellen 2a, 2b, und 3 des Patents sowie die Daten aus den Dokumenten D4, D10b und D16 könnten nicht untereinander verglichen werden, da es sich um unterschiedliche Versuchsreihen, auch mit unterschiedlichen Mengen an aktiver Protease, handele.

Das zu lösende technische Problem sei daher die Bereitstellung eines Geschirrspülmittels, das Teeanschmutzungen besser entferne. Ausgehend von den in Dokument D4 gelehrten zwei- oder mehrphasigen Geschirrspülmitteln, in denen Enzyme nur als optionale oder nicht spezifizierte Bestandteile genannt würden, habe die Fachperson ohne rückschauende Betrachtungsweise keine Veranlassung gehabt, ausgerechnet eine Protease, die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasse, zur Lösung dieses Problems einzusetzen.

Insbesondere hätten weder die Tatsache, dass die in Absatz [0156] des Dokuments D4 genannten Proteasen, wie fast alle kommerziellen für die Verwendung in Reinigungsmitteln geeigneten Proteasen, vom Subtilisin- Typ seien, noch die Tatsache, dass die Protease gemäß SEQ ID NO. 3 im Stand der Technik bekannt gewesen sei (Dokumente D7, D8, D9), die Fachperson dazu veranlasst, diese Protease zur Lösung des technischen Problems einzusetzen, da eine verbesserte Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen nicht erwartbar gewesen sei. Mangels Anhaltspunkt hätte die Fachperson aus dem breiten Angebot an im Stand der Technik bekannten, für Geschirrspülmittel geeigneten Proteasen ohne erfinderisches Zutun daher nicht ausgerechnet die Protease gemäß SEQ ID NO. 3 zur Lösung des technischen Problems ausgewählt. Die im Anspruch vorgeschlagene Lösung sei daher nicht naheliegend und somit erfinderisch.

IX. Die für die Entscheidung in der Sache relevanten Anträge der Parteien lauten:

Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dahin abzuändern, das Patent zu widerrufen. Die Beschwerdegegnerin beantragt als Hauptantrag, die Beschwerde zurückzuweisen, oder hilfsweise das Patent in geänderter Fassung auf der Basis eines der Anspruchssätze der Hilfsanträge 1 bis 4 aufrechtzuerhalten.

Zulassung zusätzlicher Angaben zu den Vergleichsversuchen D12 (Artikel 12 VOBK) 1. Die im Einspruchsverfahren von der jetzigen Beschwerdeführerin in Erwiderung auf die zweite Ladung zur mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2021 eingereichten Vergleichsversuche D12 waren nach Meinung der Einspruchsabteilung mangels Mengenangabe an verwendeter aktiver Protease nicht aussagekräftig (dritter Absatz des Punkts 2.2.3 der angefochtenen Entscheidung).

2. In der Beschwerdebegründung machte die Beschwerdeführerin nunmehr Angaben zur Menge an verwendeter aktiver Protease in den Vergleichsversuchen D12. Da diese Angaben nicht bereits im Einspruchsverfahren vorgebracht worden waren, erfüllen sie nicht die in Artikel 12(2) VOBK genannten Voraussetzungen und stellen gemäß Artikel 12(4) VOBK eine Änderung des Vorbringens dar, deren Zulassung im Ermessen der Kammer liegt. Artikel 12(6) VOBK schreibt diesbezüglich unter anderem vor, dass Beweismittel, die in dem Verfahren, das zu der angefochtenen Entscheidung geführt hat, vorzubringen gewesen wären, nicht zuzulassen sind, es sei denn, die Umstände der Beschwerdesache rechtfertigten eine Zulassung.

3. Es ist allgemeines Fachwissen, dass die Aussagekraft von Versuchen, in denen die Wirkung verschiedener Enzyme verglichen werden soll, nur beurteilt werden kann, wenn der Aktivgehalt der verwendeten Enzyme bekannt ist. Dieser hätte somit bereits in den Vergleichsversuchen D12 angegeben werden müssen. Die Patentinhaberin hatte zudem das Fehlen dieser Angaben und dementsprechend die mangelnde Aussagekraft der Vergleichsversuche D12 kurz nach deren Einreichen und über einen Monat vor der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung am 23. September 2021 bemängelt (siehe die Eingabe der Patentinhaberin vom 17. August 2021).

4. Im Lichte dieser Tatsachen ist nicht ersichtlich, warum die Angabe des Aktivgehalts der verwendeten Enzyme nicht bereits mit Einreichen der Vergleichsversuche D12 am 23. Juli 2021 erfolgte, spätestens jedoch unmittelbar nachdem deren Fehlen zum ersten Mal im Einspruchsverfahren bemängelt worden war. Die Angabe des Aktivgehalts der verwendeten Enzyme hätte daher bereits im Einspruchsverfahren erfolgen müssen und ist somit gemäß Artikel 12(6) VOBK im Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen.

Hauptantrag (Patent wie erteilt) Erfinderische Tätigkeit (Artikel 100 a) i.V.m. Artikel 56 EPÜ) Nächstliegender Stand der Technik 5. Dokument D4 wurde in der angefochtenen Entscheidung und von beiden Parteien im Beschwerdeverfahren für den am besten geeigneten Ausgangspunkt zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des in Anspruch 1 beanspruchten Geschirrspülmittels angesehen. Es besteht keine Veranlassung, von dieser übereinstimmenden Auffassung der Parteien abzuweichen.

6. Dokument D4 beschreibt in der Tabelle in Absatz [0228] auf Seite 33 mehrphasige Geschirrspülmittel, die die Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat, den Bleichkatalysator Me-TACN und eine nicht weiter spezifizierte Protease umfassen. In den Absätzen [0155] und [0156] auf den Seiten 22 und 23 lehrt Dokument D4, dass Enzyme, einschließlich Proteasen, zur Steigerung der Reinigungsleistung einsetzbar sind und dass Proteasen vom Subtilisin-Typ bevorzugt sind, von denen einige beispielhaft aufgelistet werden.

7. Unstrittig ist, dass das unterscheidende technische Merkmal des beanspruchten Geschirrspülmittels zu den in Dokument D4 beschriebenen die verwendete Protease ist, die laut Anspruch eine Aminosäuresequenz umfasst, die mit der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz mindestens zu 99% identisch ist.

Technischer Effekt und objektives technisches Problem 8. Das Patent nennt als technischen Effekt des erfindungsgemäßen Geschirrspülmittels eine verbesserte Reinigungsleistung an bleichbaren Anschmutzungen, insbesondere Teeanschmutzungen, und insbesondere in Kombination mit dem Bleichkatalysator Mn-TACN (Absätze [0008], [0009] und [0157] des Patents). Dieser Effekt wurde in Vergleichsversuchen für eine Protease gemäß SEQ ID NO. 3 im Vergleich zu, u.a., einer Protease gemäß SEQ ID. NO. 1 ermittelt (Beispiele 2 und 3 mit den Tabellen 2a und 3 auf Seiten 18 und 19 des Patents).

9. Wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, kann dieser technische Effekt jedoch schon alleine deshalb nicht über die gesamte Breite des Anspruchs anerkannt werden, weil die Aminosäuresequenz der im Anspruch definierten Protease nur zu 99% mit SEQ ID NO. 3 identisch sein muss, so dass Proteasen unter diese Definition fallen, für die dieser technische Effekt nicht glaubhaft ist.

10. Der Grund hierfür ist, dass diese Definition erlaubt, dass die Protease sich in zwei (beliebigen) Aminosäuren von der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 (269 Aminosäuren) unterscheidet. Letztere aber unterscheidet sich von der Vergleichsprotease gemäß SEQ ID NO. 1 auch nur in fünf Aminosäuren. Somit fallen Proteasen unter den Anspruch, die nur noch drei der fünf augenscheinlich für den technischen Effekt verantwortlichen Aminosäuresubstitutionen aufweisen, sowie Proteasen, die an zwei dieser fünf relevanten Aminosäurepositionen andere Aminosäuresubstitutionen mit beispielsweise entgegengesetzter Ladung als in der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 aufweisen. Zudem erlaubt die Definition im Anspruch mangels funktioneller Einschränkung Mutationen im katalytischen Zentrum der Protease.

11. Im Lichte dieser Tatsachen kann nicht davon ausgegangen werden, dass jede der unter diese Definition fallenden Proteasen in einem Geschirrspülmittel wie im Anspruch definiert im Vergleich zur Protease gemäß SEQ ID NO. 1 eine längere Migrationsweite in einer nativen Gelelektrophorese und/oder verbesserte Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen aufweist. Eines experimentellen Nachweises seitens der Beschwerdeführerin bedarf es - im Gegensatz zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin - nicht. Es ist ausreichend, wenn nachvollziehbar dargelegt wird, aus welchen Gründen die Fachperson nicht erwarten würde, dass der behauptete technische Effekt mit jeder der unter die Definition im Anspruch fallenden Protease erzielt werden kann. Dies ist, wie in Punkt 10. oben dargelegt, hier der Fall.

12. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, dass Änderungen in einer im Inneren eines Proteins liegenden Aminosäure nicht notwendigerweise eine Änderung der Nettoladung und damit der Migrationsweite des Proteins in einer nativen Gelelektrophorese zur Folge habe, geht am Problem vorbei, da nicht die Frage zu beantworten war, ob es Aminosäure-Substitutionen in der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 gäbe, die den technischen Effekt nicht beeinflussten, sondern ob es welche gibt, die dies tun.

13. Gleichermaßen steht die gängige Praxis, den Schutzbereich eines Patents nicht notwendigerweise auf die genauen Beispiele des Patents beschränken zu müssen, so lange ein technischer Effekt über die gesamte beanspruchte Breite des Anspruchs zu erwarten ist, nicht in Frage. Es ist richtig, dass eine Sequenzidentität von 99% zu einer im Beispiel verwendeten Protease sehr hoch ist und der Anerkennung eines technischen Effekts nicht notwendigerweise im Wege stehen müsste.

14. Allerdings, wie bereits unter Punkt 10. oben ausgeführt, liegt im vorliegenden Fall die Besonderheit vor, dass der technische Effekt für die Protease gemäß SEQ ID NO:3 im Vergleich zu einer Protease gezeigt wurde, deren Aminosäuresequenz sich in nur fünf der 269 Aminosäuren von dieser unterscheidet, also zu 98% mit dieser identisch ist. Unter diesen Umständen ist aus den unter Punkt 10. oben genannten Gründen nicht davon auszugehen, dass ein mit der Protease gemäß SEQ ID NO. 3 erzielter technischer Effekt, der mit der Protease gemäß SEQ ID NO. 1, die zu 98% identisch zur Protease gemäß SEQ ID NO. 3 ist, nicht erzielt werden konnte, von jeder Protease, deren Aminosäuresequenz mit der Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 zu 99% identisch ist, erzielt wird.

15. Der behauptete technische Effekt kann daher nicht über die ganze beanspruchte Breite anerkannt werden. Das zu lösende objektive technische Problem ist somit die Bereitstellung eines alternativen Geschirrspülmittels. Naheliegen der Lösung im Hinblick auf den Stand der Technik 16. Dokument D4 beschreibt die in Beispiel E3 eingesetzte Protease als beliebig, wobei Proteasen vom SubtilisinTyp bevorzugt sind (Absatz [0156]). Die Fachperson würde daher für ein alternatives Geschirrspülmittel jede für diesen Gebrauch geeignete bekannte Protease vom Subtilisin-Typ einsetzen, ohne erfinderisch tätig werden zu müssen. Zu diesen bekannten Proteasen gehört auch beispielsweise die in den Dokumente D7, D8 und D9 beschriebene Protease "Blaze® Evity®", die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasst. Es ist somit kein erfinderisches Zutun notwendig, um ausgehend von Dokument D4, angesichts der Lehre in einem der Dokumente D7, D8 oder D9, zum Gegenstand des Anspruchs 1 des Patents wie erteilt zu gelangen.

17. Der in Artikel 100 a) EPÜ genannte Einspruchsgrund der erfinderischen Tätigkeit steht somit der Aufrechterhaltung des Patents in der erteilten Fassung entgegen. Hilfsantrag 1 Änderungen (Artikel 123 (2) EPÜ) - Anspruch 1 18. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das in Anspruch 1 beschriebene Geschirrspülmittel sei nicht in der Anmeldung offenbart, weil sowohl die Protease als auch die Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat aus verschiedenen Listen ausgewählt worden seien. Dies ist jedoch nicht überzeugend.

19. Die Anmeldung lehrt im zweiten Absatz der Seite 8, dass die Protease "[b]esonders bevorzugt" eine Aminosäuresequenz umfasst, "die zu der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäuresequenz mindestens zu 70%, 71%, ..., 99% oder 100% identisch ist".

20. In diesem Absatz wird daher eine Protease, die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasst, in individualisierter Form und im direkten Zusammenhang mit verschiedenen Sequenzidentitäten, einschließlich einer Sequenzidentität von 100%, beschrieben. Um zu der im Anspruch definierten Protease zu gelangen, muss somit lediglich eine einzige Auswahl aus einer Liste von verschiedenen Alternativen getroffen werden, was unter Artikel 123(2) EPÜ nicht zu beanstanden ist.

21. Die in einer einzigen Liste individuell aufgeführten Alternativen eines Merkmals sind jedoch eindeutig gelehrt, so dass sich durch die Auswahl einer der beschriebenen Alternativen aus einer einzigen Liste keine neue technische Information ergibt. Dieser Einwand der Beschwerdeführerin überzeugt daher nicht.

22. Zudem ist im ersten vollständigen Satz auf Seite 7 der Anmeldung als "[g]anz besonders bevorzugt" eine Ausführungsform des erfindungsgemäßen Geschirrspülmittels beschrieben, das aus dem Bleichkatalysator Me‐TACN oder Me/Me‐TACN oder einer Mischung hieraus und der Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat besteht. Natriumpercarbonat wird daher in der Anmeldung als besonders bevorzugt herausgestellt und ist insbesondere in der im Anspruch 1 definierten Kombination mit Me‐TACN oder Me/Me‐TACN individuell beschrieben. Es muss daher nicht aus einer Liste ausgewählt werden.

23. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin beruht der Gegenstand des Anspruchs 1 des ersten Hilfsantrags daher nicht auf einer Auswahl aus verschiedenen Listen und ist aus diesem Grund nicht unter Artikel 123(2) EPÜ zu beanstanden.

24. Das Weglassen des Merkmals, "dass die Protease in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufweist, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 ist", stellt ebenfalls keine unzulässige Änderung dar.

25. Zwar wird in den Ansprüchen der Anmeldung und der Beschreibung auf den Seiten 2 bis 4 der Anmeldung der Gegenstand der Erfindung definiert als ein "Geschirrspülmittel umfassend eine Wasserstoffperoxidquelle, einen Bleichkatalysator und eine Protease, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass die Protease in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufweist, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 ist" (erster Absatz der Seite 2, fast identisch mit Anspruch 1 der Anmeldung) und, im zweiten Absatz auf Seite 2 der Anmeldung, der technische Effekt einer solchen Migrationsweite betont.

26. Allerdings lehrt die Anmeldung auch im letzten Absatz der Seite 7, dass "[i]n einer weiteren bevorzugten Ausführungsform der Erfindung ... das Geschirrspülmittel dadurch gekennzeichnet [ist], dass der berechnete isoelektrische Punkt der Protease größer als 9,3 ... ist" und im ersten Absatz der Seite 8, dass "[a]lternativ oder ergänzend ... die Protease eine Aminosäurensequenz [umfasst], die zu der in SEQ ID NO. 3 angegebenen Aminosäurensequenz mindestens zu 70%, 71%, ... 98%, 99% oder 100% identisch ist", welche im folgenden Absatz als "[b]esonders bevorzugt" bezeichnet wird.

27. Diese Passagen der Anmeldung beschreiben daher weitere (alternative) Ausführungsformen der im gelehrten Geschirrspülmittel zu verwendenden Protease, die, wie aus der in den genannten Absätzen verwendeten Wortwahl "[w]eiteren" bzw. "[a]lternativ" deutlich wird, nicht notwendigerweise alle Merkmale der zuvor beschriebenen Ausführungsform der Protease aufweisen müssen.

28. Diese Lesart der beiden Passagen wird zusätzlich bestätigt durch die Tatsache, dass zur im letzten Absatz der Seite 7 über den isoelektrischen Punkt beschriebene weitere Protease-Ausführungsform ausdrücklich Folgendes erwähnt wird: "Ferner zeichnen sich derartige Proteasen ebenfalls dadurch aus, dass sie in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufweisen, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 ist", während ein entsprechender Absatz auf Seite 8 in der alternativen Beschreibung der Protease über Sequenzidentitäten fehlt.

29. Somit wird auf Seite 8 der Anmeldung die Definition der im Geschirrspülmittel zu verwendenden Protease als eine Alternative oder eine Ergänzung zu den vorangehenden Proteasedefinitionen gelehrt, und es wird, im Gegensatz zur Lehre im letzten Absatz der Seite 7 der Anmeldung, nicht beschrieben, dass diese Proteasen auch in einer nativen Elektrophorese in einem Polyacrylamidgel eine Migrationsweite aufweisen, die länger als die Migrationsweite der Protease gemäß SEQ ID NO. 1 ist.

30. Die Anmeldung beschreibt daher im zweiten Absatz der Seite 8 eine Ausführungsform der Protease, in der diese ausschließlich über ihre Aminosäuresequenzidentität zur SEQ ID NO. 3 definiert ist. Die Proteasedefinition in Anspruch 1 beruht auf dieser Passage der Anmeldung und stellt daher keine unzulässige Erweiterung gegenüber dem Inhalt der Anmeldung in der Fassung wie ursprünglich eingereicht dar.

31. Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags ist somit unter Artikel 123(2) EPÜ nicht zu beanstanden. Erfinderische Tätigkeit (Artikel 56 EPÜ) Nächstliegender Stand der Technik 32. Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags unterscheidet sich von Anspruch 1 des Patents wie erteilt dadurch dass die Protease eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasst und die Wasserstoffperoxidquelle Natriumpercarbonat ist (siehe Absatz IV. für den vollen Anspruchswortlaut).

33. Wie für Anspruch 1 des Hauptantrags ist auch für diesen Anspruch Dokument D4 der nächstliegende Stand der Technik, und das unterscheidende Merkmal ist die im Geschirrspülmittel verwendete Protease (siehe oben, Punkte 5. bis 7.). Technischer Effekt und objektives technisches Problem 34. In den Beispielen des Patents wird für ein Geschirrspülmittels, das eine Protease mit einer Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 sowie Me-TACN und/ oder Me/Me-TACN und Natriumpercarbonat enthält, im Vergleich zu einem Geschirrspülmittel, das keine oder eine Protease gemäß SEQ ID NO. 1 enthält, eine verbesserte Reinigungsleistung im Hinblick auf Teeanschmutzungen gezeigt (Tabelle 1 auf Seite 18 für die verwendeten Proteasen, Tabellen 2a und 3 auf Seiten 18 und 19 für die Ergebnisse).

35. Diese Ergebnisse wurden von der Beschwerdegegnerin im Einspruchsverfahren durch weitere Versuche, auch im Vergleich mit weiteren Proteasen, gestützt.

36. So zeigt Dokument 10a (Tabelle auf Seite 2), dass die Protease gemäß SEQ ID NO. 3 die Reinigungsleistung eines Me-TACN-haltigen Geschirrspülmittels gegenüber Teeanschmutzungen erhöht, nicht jedoch, wenn das Geschirrspülmittel andere Bleichkatalysatoren enthält. Dokument D10b (Tabelle auf Seite 5) zeigt, dass diese Protease in einem Mn-TACN-haltigen Geschirrspülmittel Teeanschmutzungen besser entfernt als die Protease "Savinase®". Dokument D16 beschreibt Versuche, in denen die Reinigungsleistung von auf Beispiel E3 des Dokuments D4 basierenden Geschirrspülmitteln, die eine von drei verschiedenen Proteasen, Natriumpercarbonat und optional Me-TACN enthalten, verglichen wurde, und zeigt in Anwesenheit von Me-TACN eine bessere Reinigungsleistung von Teeanschmutzungen (und Hackfleisch) für das Geschirrspülmittel mit der Protease mit einer Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 im Vergleich zu den beiden Proteasen "Savinase 16T" und "Ovozymes 64T".

37. Der technische Effekt einer verbesserten Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen der im Anspruch definierten Protease gegenüber einer Reihe anderer Proteasen ist daher hinreichend belegt. Da die Protease in den in Dokument D4 beschriebenen Geschirrspülmitteln nicht definiert ist (Tabelle in Absatz [0228] auf Seite 33), können keine Vergleichsversuche mit diesen Geschirrspülmitteln angestellt werden. Die Protease wird jedoch in Dokument D4 als beliebig und optional beschrieben (siehe Absätze [0155] und [0156] auf den Seiten 22 und 23). Aufgrund dieser Lehre in Dokument D4 ist der technische Effekt auch ohne Vergleichsversuche über die in Dokument D4 beschriebenen Geschirrspülmittel anzuerkennen.

38. Die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente, warum dieser technische Effekt trotz der Daten im Patent und den Dokumenten D10a, D10b und D16 nicht anerkannt werden könne, sind ebenfalls nicht überzeugend.

39. So monierte die Beschwerdeführerin, dass in den verschiedenen Experimenten, insbesondere in den Tabellen 2a und 3 des Patents, für gleichartige Geschirrspülmitteltabletten unterschiedliche Werte in der Reinigungsleistung erzielt wurden. Dies ist jedoch keine Überraschung, da es allgemeines Fachwissen ist, dass sich die absoluten Ergebnisse in zu unterschiedlichen Zeitpunkten durchgeführten experimentellen Versuchen unterscheiden können, selbst wenn es sich um Wiederholungsversuche handelt, und dass daher nur die in ein und derselben Versuchsreihe erbrachten Werte untereinander verglichen werden können. Werte, die in verschiedenen Versuchsreihen erzielt wurden, sind dagegen nicht direkt vergleichbar.

40. Die Beschwerdeführerin bestritt auch, unter Hinweis auf Absatz [0155] des Patents, dass die in den Vergleichsversuchen von D10b erzielten Unterschiede von 0,4 Wertungspunkten in der Reinigungsleistung signifikant seien. Dazu wird in Absatz [0155] des Patent zwar beschrieben, dass Tabelle 2b des Patents eine "signifikant (mehr als eine Note) verbesserte Reinigungsleistung" zeige, was jedoch nicht im Umkehrschluss heißt, dass die in Dokument D10b gezeigten Unterschiede in der Reinigungsleistung notwendigerweise nicht signifikant sind. Darüber hinaus zeigt Dokument D10b denselben Trend wie die Beispiele des Patents und ist daher nicht geeignet, den im Patent behaupteten technischen Effekt in Zweifel zu ziehen.

41. Die Beschwerdeführerin erneuerte zudem ihr Vorbringen, die Vergleichsversuche der Beschwerdegegnerin seien nur mit sehr alten Proteasen durchgeführt worden. Dies war jedoch bereits von der Einspruchsabteilung als nicht überzeugend angesehen worden (dritter Absatz des Punkts 2.2.3 der Entscheidung), und die Beschwerdeführerin hat keinerlei konkrete Umstände aufgezeigt, warum die Auffassung der Einspruchsabteilung in diesem Punkt nicht richtig sein sollte. In Ermangelung solcher Umstände besteht keine Veranlassung, in diesem Punkt von der Auffassung der Einspruchsabteilung abzuweichen.

42. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der Anspruchswortlaut bezüglich des Effekts nicht in seiner gesamten Breite gestützt sei, weil alle Vergleichsversuche nur mit einphasigen Geschirrspülmitteltabletten durchgeführt worden seien, blieb unbelegt.

43. Die von der Beschwerdeführerin im Einspruchsverfahren eingereichten Vergleichsversuche D12 waren von der Einspruchsabteilung mangels Angaben des Aktivgehalts der verwendeten Enzyme als "nicht genügend offenbart" angesehen worden (dritter Absatz des Punkts 2.2.3 der angefochtenen Entscheidung). Überzeugende Gründe, dass diese Vergleichsversuche auch in Abwesenheit der fehlenden Angaben aussagekräftig gewesen wären, wurden weder von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführt noch sind solche ersichtlich. Es besteht daher auch insoweit keine Veranlassung, von der Entscheidung der Einspruchsabteilung hinsichtlich der mangelnden Aussagekraft der in Dokument D12 beschriebenen Versuche abzuweichen. Die Vergleichsversuche D12 sind daher ohne Beweiswert.

44. Das zu lösende objektive technische Problem kann somit als die Bereitstellung eines Geschirrspülmittels mit einer verbesserten Reinigungsleistung in Bezug auf Teeanschmutzungen gesehen werden. Naheliegen der Lösung im Hinblick auf den Stand der Technik 45. Dokument D4, in dem die Protease im beispielhaften Geschirrspülmittel nicht definiert und ansonsten als beliebig beschrieben ist (Absätze [0155] und [0156]), gibt der Fachperson keine Hinweise auf eine gegen Teeanschmutzungen besonders geeignete Protease. Auch gibt keines der zitierten Dokumente D7, D8 oder D9 Hinweise auf eine besondere Reinigungsleistung der Protease "Blaze® Evity®" im Hinblick auf bleichbare bzw. Teeanschmutzungen. Somit hatte die Fachperson keine Veranlassung, diese Protease zur Erzielung des gewünschten technischen Effekts auszuwählen.

46. Die Beschwerdeführerin machte diesbezüglich geltend, die Fachperson hätte die Protease "Blaze® Evity®" wegen ihrer in den Dokumenten D7 und D8 stark beworbenen Leistungsverbesserung hinsichtlich Proteinanschmutzungen ohnehin eingesetzt, so dass der technische Effekt einer verbesserten Reinigungsleistung an Teeanschmutzungen ein reiner Bonuseffekt sei.

47. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden, da im Stand der Technik eine große Anzahl von für Geschirrspülmittel geeignete Proteasen bekannt war. Die Tatsache alleine, dass die Protease "Blaze® Evity®" für die Entfernung von Proteinanschmutzungen beworben wurde, reicht nicht aus, um zu belegen, dass die Fachperson, im Lichte der großen Auswahl an geeigneten Proteasen, unumgänglich ausgerechnet diese Protease in das im Dokument D4 beschriebene Geschirrspülmittel eingesetzt hätte, d.h. dass diese Protease für die Fachperson unter allen erhältlichen Proteasen am besten geeignet für den Einsatz in einem Geschirrspülmittel gewesen wäre.

48. Die Verwendung einer Protease, die eine Aminosäuresequenz gemäß SEQ ID NO. 3 umfasst, in einem der in Dokument D4 beschriebenen Geschirrspülmittel zur Bereitstellung eines Geschirrspülmittels mit einer sehr guten Reinigungsleistung in Bezug auf Teeanschmutzungen ist nicht naheliegend und daher erfinderisch (Artikel 56 EPÜ).

Nichtberücksichtigung der Argumentation der Beschwerdegegnerin zu Dokument D8 49. Wie aus den oben genannten Punkten 45. bis 48. ersichtlich, gelangte die Kammer auch unter Berücksichtigung der Lehre in Dokument D8 zu dem Ergebnis, dass der in Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags beanspruchte Gegenstand auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob Dokument D8 zum Stand der Technik gehört oder nicht, stellt sich daher nicht. Es war folglich auch nicht notwendig, über den Antrag der Beschwerdeführerin, die entsprechenden Argumente der Beschwerdegegnerin zum Veröffentlichungsdatum des Dokuments D8 nicht in das Verfahren zuzulassen, zu entscheiden.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird mit der Anordnung an die Einspruchsabteilung zurückverwiesen, das Patent auf der Grundlage des Hilfsantrages 1, eingereicht am 17. August 2021, und einer allenfalls anzupassenden Beschreibung aufrechtzuerhalten. Die Geschäftsstellenbeamtin:

Die Vorsitzende:

L. Stridde T. Sommerfeld