Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts Entscheidung vom 27.02.2024 – T 506/22

Beschwerde-Aktenzeichen: T 0506/22 - 3.3.06

E N T S C H E I D U N G

der Technischen Beschwerdekammer 3.3.06 vom 27. Februar 2024 Beschwerdeführer:

(Einsprechender 3) ECOLAB USA INC. 1 Ecolab Place St. Paul, MN 55102-2233 (US) Vertreter:

Godemeyer Blum Lenze Patentanwälte Partnerschaft mbB - werkpatent An den Gärten 7 51491 Overath (DE) Beschwerdegegner:

Hagleitner, Hans Georg Lindenallee 11 5700 Zell am See (AT) (Patentinhaber) Vertreter:

Schwarz & Partner Patentanwälte GmbH Patentanwälte Wipplingerstraße 30 1010 Wien (AT) Weiterer Verfahrensbeteiligter:

(Einsprechender 1) Kraus & Lederer PartGmbB Thomas-Wimmer-Ring 15 80539 München (DE) Vertreter:

Kraus & Lederer PartGmbB Thomas-Wimmer-Ring 15 80539 München (DE) Weiterer Verfahrensbeteiligter:

(Einsprechender 2) WINTERHALTER GASTRONOM GMBH Winterhalterstraße 2 - 12 88074 Meckenbeuren (DE) Vertreter:

Engelhard, Markus Boehmert & Boehmert Anwaltspartnerschaft mbB Pettenkoferstrasse 22 80336 München (DE) Boards of Appeal of the European Patent Office Richard-Reitzner-Allee 8 85540 Haar GERMANY Tel. +49 (0)89 2399-0 Fax +49 (0)89 2399-4465 Angefochtene Entscheidung:

Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts über die Aufrechterhaltung des europäischen Patents Nr. 3156475 in geändertem Umfang, zur Post gegeben am 16. Dezember 2021.

Zusammensetzung der Kammer:

Vorsitzender Mitglieder:

J.-M. Schwaller R. Elsässer J. Hoppe

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden 3 richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, das Europäische Patent 3 156 475 in geänderter Form auf Basis des zweiten Hilfsantrags aufrecht zu erhalten.

II. Mit der Beschwerdebegründung reichte die Beschwerdeführerin das Diagramm D71 zur Temperaturabhängigkeit der Dichte von Wasser ein. Sie brachte vor, die Versuchsberichte D58 und D59 zeigten, dass eine anspruchsgemäße Suspension nicht erhalten werden könne. Ferner sei die Erfindung auch bezüglich der Viskositätsmessung nicht ausreichend offenbart. Der Gegenstand von Anspruch 1 sei außerdem nicht neu gegenüber D3 (US 4,869,844) und D25 (DE 42 16 405 A1) sowie nicht erfinderisch ausgehend von D1 (DE 100 02 710 A1), D2 (WO 96/27653) oder D3. Der Gegenstand von Anspruch 9 sei nicht erfinderisch ausgehend von D1 in der Zusammenschau mit D3.

III. Mit der Beschwerdeerwiderung reichte der Patentinhaber und Beschwerdegegner einen Haupt- und neun Hilfsanträge ein. Mit dem Hauptantrag begehrte er die Zurückweisung der Beschwerde und damit die Aufrechterhaltung des Streitpatents in geänderter Fassung aufgrund des von der Einspruchsabteilung für gewährbar erachteten zweiten Hilfsantrags vom 4. August 2021.

IV. Am 22. September 2022 entschied die Einspruchsabteilung, dem Antrag des Patentinhabers auf Korrektur des Druckexemplars stattzugeben. Die Einspruchsabteilung hatte dem Druckexemplar irrtümlich statt des am 4. August 2021 eingereichten Anspruchssatzes des zweiten Hilfsantrags den entsprechenden Anspruchssatz vom 30. Juli 2019 beigelegt. Beide Anspruchssätze unterscheiden sich lediglich in der Nummerierung des unabhängigen Verfahrensanspruchs. Die unabhängigen Ansprüche 1 und 9 des geltenden Hauptantrags (gleich dem am 4. August 2021 eingereichten zweiten Hilfsantrag) haben den folgenden Wortlaut:

"1. Reinigungskonzentrat, umfassend (i) 22 bis 46 Gew.-% Alkalimetallhydroxid, (ii) 5 bis 50 Gew.-% Dispergiermittel, Komplexbildner oder eine Kombination daraus, (iii)0 bis 5 Gew.-% Tensid, (iv) 0 bis 5 Gew.-% Hilfsstoffe, und (v) 28 bis 39 Gew.-% Wasser, wobei das Reinigungskonzentrat eine Suspension ist mit einer Viskosität der Suspension von maximal 6500 mPa•s, gemessen in Anlehnung an ISO 2555:1989 bei 20°C bei einer Umdrehungszahl vom 5 rpm."

"9. Verfahren zur Herstellung einer Suspension, umfassend (i) 22 bis 46 Gew.-% Alkalimetallhydroxid, (ii) 5 bis 50 Gew.-% Dispergiermittel, Komplexbildner oder eine Kombination daraus, (iii)0 bis 5 Gew.-% Tensid, (iv) 0 bis 5 Gew.-% Hilfsstoffe und (v) 28 bis 39 Gew.-% Wasser, wobei das Verfahren die Schritte umfasst:

a) Bereitstellen einer Portion Dispergiermittel Komplexbildner oder einer Kombination daraus in wässriger Lösung, b) gegebenenfalls Zugabe von Hilfsstoffen, c) im Falle der Zugabe von Hilfsstoffen, anschließende Zugabe einer weiteren Portion Dispergiermittel, d) Zugabe einer Portion Alkalimetallhydroxid als wässrige Lösung, e) gegebenenfalls Zugabe eines Tensids, f) Zugabe einer Portion Alkalimetallhydroxid als Feststoff, g) Zugabe eines Dispergiermittels, h) Zugabe einer weiteren Portion Alkalimetallhydroxid, wobei die Zugabeschritte unter Rühren erfolgen und zumindest die Zugabeschritte d) bis h) derart erfolgen, dass in der wässrigen Phase eine Temperatur von maximal 40°C, vorzugsweise maximal 35°C eingehalten wird."

V. Am 13. Oktober 2023 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung geladen. Die Mitteilung unter Artikel 15(1) VOBK wurde am 24. November 2023 abgesendet. Am 25. Januar 2024 beantragte die Beschwerdeführerin eine Verschiebung der mündlichen Verhandlung, welche die Kammer mit Mitteilung vom 30. Januar 2024 ablehnte.

VI. Am gleichen Tag reichte die Beschwerdeführerin den Testbericht D72 ein und brachte vor, dieser zeige, dass D3 neuheitsschädlich für Anspruch 1 sei.

VII. Die Einsprechenden 1 und 2 haben sich im Beschwerdeverfahren nicht in der Sache geäußert.

VIII. Am 27. Februar 2024 fand die mündliche Verhandlung vor der Kammer statt. Im Zuge der Verhandlung nahm die Beschwerdeführerin ihren auf D25 basierenden Neuheitseinwand zurück. Die abschließenden Anträge der Parteien waren wie folgt:

Die Beschwerdeführerin (Einsprechende 3) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents. Der Beschwerdegegner (Patentinhaber) beantragte die Zurückweisung der Beschwerde (Hauptantrag), hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Fassung basierend auf einem der Hilfsanträge 1 bis 9, eingereicht mit der Beschwerdeerwiderung vom 7. September 2022.

1. Ausführbarkeit der Erfindung Der Einwand unter Artikel 83 EPÜ steht dem Hauptantrag nicht entgegen.

1.1 Die Beschwerdeführerin brachte vor, die Nachstellungen D58 und D59 der Beispiele 1 und 2 des Streitpatents zeigten, dass die Offenbarung des Streitpatents nicht ausreiche, um stabile Suspensionen zu erhalten. Auch wenn Anspruch 1 den Begriff "stabil" nicht ausdrücklich enthalte, sei er in diesem Sinne auszulegen, denn eine Suspension sei ein Stoffgemisch eines in einer Flüssigkeit feinverteilten Feststoffs, der sich nicht absetze. Ein zweiphasiges Gemisch aus klarem Überstand und festem Bodensatz sei dagegen keine Suspension. Diese Auslegung werde auch durch die Absätze 0013, 0017 und 0023 des Streitpatents gestützt. Demgegenüber zeigten die beiden Versuchsberichte, dass die erhaltenen Produkte schon unmittelbar nach der Herstellung geringe Mengen undispergierter Bestandteile enthielten. Darüber hinaus trete im Gegensatz zu der Vorgabe in Absatz 0023 des Streitpatents bereits nach 30 Tagen eine komplette Phasentrennung auf, so dass spätestens zu diesem Zeitpunkt überhaupt keine Suspension mehr vorliege.

1.2 Diese Argumente sind jedoch nicht überzeugend, denn nach der gefestigten Rechtsprechung der Kammern bezieht sich das Erfordernis der ausreichenden Offenbarung auf die in den Ansprüchen definierte Erfindung (Rechtsprechung der Beschwerdekammern, zehnte Auflage II.C.3.2), die jedoch das in Absatz 0023 genannte Stabilitätskriterium nicht enthalten. Darüber hinaus wird es auch in Absatz 0023 nur als "mögliche" Messmethode genannt und ist somit nicht zwingend. Dieses Stabilitätskriterium kann somit bei der Prüfung der Ausführbarkeit der Erfindung nicht berücksichtigt werden.

1.3 Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass der Beschwerdegegner während der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass auch er der Meinung ist, dass Anspruch 1 auf stabile Suspensionen im Sinne von Absatz 0023 beschränkt sei, denn die Parteien können die Auslegung eines Anspruchs nicht verbindlich festlegen. Vielmehr obliegt es der Kammer, den Anspruch auszulegen.

1.4 Somit kann aus der Tatsache, dass laut D58 und D59 nach jeweils 30 Tagen eine Phasentrennung auftritt, nicht geschlossen werden, dass die Erfindung nicht ausführbar ist. Andererseits bestätigen die Versuchsberichte, dass in beiden Fällen unmittelbar nach der Herstellung homogene Suspensionen erhalten wurden, deren Viskosität im beanspruchten Bereich lag. Die Tatsache, dass diese Suspensionen neben feinen Teilchen auch einige Grobpartikel aufwiesen, ist irrelevant, denn der Anspruch schließt deren Anwesenheit nicht aus.

1.5 Auch der zweite Einwand der Beschwerdeführerin, die Erfindung sei hinsichtlich der Messung der Viskosität nicht ausreichend offenbart, kann nicht überzeugen. Der Anspruch definiert die Spindelgeschwindigkeit, die Messtemperatur und verweist bezüglich der Messmethode auf die Norm D66. Im Anspruch fehlen zwar Angaben zur verwendeten Spindel, aber die Norm enthält unter Punkt 4 und in Tabelle 2 Hinweise zur Auswahl einer geeigneten Spindel, in Abhängigkeit vom Viskosimetermodell und der zu messenden Viskosität. Die Beschwerdeführerin hat nicht überzeugend darlegen können, warum unter diesen Umständen eine verlässliche Messung nicht möglich sein sollte. Eine mangelnde Ausführbarkeit folgt auch nicht aus der Tatsache, dass die Norm zurückgezogen wurde, denn die Fachperson kann die Messung dennoch anhand der Vorgaben der Norm durchführen.

2. Artikel 54 EPÜ - Neuheit Der Gegenstand von Anspruch 1 ist neu gegenüber D3, denn das Dokument offenbart nicht unmittelbar und eindeutig eine Viskosität im beanspruchten Bereich.

2.1 Zulassung D72 Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2024 hat die Beschwerdeführerin den Testbericht D72 eingereicht, in dem die Beispiele 1 und 2 von D3 nachgestellt und die Viskositäten bei den im Anspruch definierten Bedingungen gemessen wurden. Die Vorlage des Testberichts und des zugehörigen Vorbringens stellt eine Änderung des Beschwerdevorbringens nach der Ladung zur mündlichen Verhandlung dar, die gemäß Artikel 13(2) VOBK 2020 grundsätzlich unberücksichtigt bleibt, wenn nicht stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt werden, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen.

Da aus den folgenden Gründen solche Umstände nicht vorliegen, hat die Kammer ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, Dokument D72 nicht zu berücksichtigen:

Die Beschwerdeführerin sieht außergewöhnliche Umstände darin, dass zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde im April 2022 noch Beschränkungen der Laborkapazitäten bestanden hätten, so dass die Versuche damals nicht hätten durchgeführt werden können. Außerdem habe sich die Bedeutung von D3 durch die vorläufige Meinung der Kammer geändert, weil dort ausgeführt wurde, dass das Dokument nicht nur für die Neuheit relevant sei, sondern auch den nächstliegenden Stand der Technik darstellen könne.

Diese Argumente überzeugen jedoch nicht. Was den Hinweis auf die coronabedingten Einschränkungen angeht, so ist dieser sehr vage und unkonkret und damit nicht hinreichend substantiiert. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdebegründung im April 2022 und die Beschwerdeerwiderung im September 2022 eingereicht wurden, wohingegen die Ladung zur mündlichen Verhandlung erst im Oktober 2023 erfolgte. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Durchführung von Versuchen während des gesamten Zeitraums von September 2022 bis Oktober 2023 coronabedingt ausgeschlossen war, zumal die Experimente technisch nicht aufwendig sind. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht frühzeitig auf eine entsprechende Problematik hingewiesen oder um mehr Zeit zur Durchführung dieser Versuche ersucht. Stattdessen hat sie die vorläufige Mitteilung der Kammer abgewartet. Das weitere Argument, dass die Versuche als Reaktion auf die vorläufige Meinung der Kammer durchgeführt wurden, wonach D3 die beanspruchte Viskosität nicht offenbare, aber dennoch den nächstliegenden Stand der Technik darstellen könne, begründet ebenfalls keinen außergewöhnlichen Umstand.

Die Kammermitteilung enthält übrigens keine neuen Erwägungen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung selbst einen Einwand gegen die erfinderische Tätigkeit ausgehend von D3 als nächstliegendem Stand der Technik erhoben. Was die Nichtoffenbarung der Viskosität in D3 angeht, bestätigt die vorläufige Meinung lediglich die Argumente der Einspruchsabteilung, die die Neuheit des für gewährbar erachteten Hilfsantrags gegenüber diesem Dokument damit begründet hat, dass es die beanspruchte Viskosität nicht offenbare (Punkt 13.4 der Entscheidung). Auch der Beschwerdegegner hat dieses Argument in seiner Beschwerdeerwiderung angeführt, um die Neuheit des beanspruchten Gegenstands gegenüber D3 zu begründen. Wenn - wie hier - sämtliche in einer Mitteilung der Kammer behandelten Einwände bereits Gegenstand des bisherigen Verfahrens waren, kann diese Mitteilung das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände im Sinne von Artikel 13(2) VOBK 2020 nach herrschender Rechtsprechung der Beschwerdekammern nicht begründen (Rechtsprechung der Beschwerdekammern, 10. Auflage, V.A.4.5.6). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin durfte sie daher nicht abwarten, welche Aspekte die Kammer für relevant halten wird und erst danach die relevanten Dokumente vorlegen. Vielmehr obliegt es nach Artikel 12(3) VOBK der beschwerdeführenden Partei, bereits mit der Beschwerdebegründung vollständig vorzutragen und alle Dokumente vorzulegen, die diesen Vortrag stützen sollen.

Das weitere Argument der Beschwerdeführerin, sie habe mit der Beschwerdebegründung bereits Argumente und Beweismittel zur Offenbarung der Viskosität in D3 vorgelegt und reagiere mit D72 lediglich darauf, dass diese nicht überzeugen konnten, greift ebenfalls nicht durch, denn nach Artikel 12(3) VOBK 2020 muss die Beschwerdebegründung, wie bereits dargelegt, das vollständige Beschwerdevorbringen enthalten. Die Tatsache, dass das Beschwerdevorbringen die Kammer nicht überzeugt, begründet keinen Anspruch darauf, später neue Beweismittel ins Beschwerdeverfahren einzubringen.

Was schließlich die Einschätzung angeht, dass D3 als nächstliegender Stand der Technik in Frage kommt, so kann diese auch nicht als überraschender oder außergewöhnlicher Umstand gewertet werden, denn hier folgt die Kammer lediglich einem Argument der Beschwerdeführerin selbst.

Aus diesen Gründen wird D72 nicht berücksichtigt.

2.2 Zur Neuheit gegenüber D3 wird festgestellt, dass die Beispiele 1 und 2 unter der Voraussetzung, dass Metasilikat als Dispergiermittel angesehen werden kann, mit Ausnahme der Viskosität alle Merkmale von Anspruch 1 offenbaren. Zwar liegen die Messwerte für die Viskosität innerhalb des beanspruchten Zahlenbereichs, aber sie wurden nicht bei 20°C, sondern bei 38°C (100°F) und mit einer stark abweichenden Drehzahl ermittelt, nämlich bei einer Umdrehungszahl von 100 rpm statt 5 rpm, wie beansprucht. Da die Viskosität temperaturabhängig ist, kann nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Suspensionen bei 20°C eine Viskosität im beanspruchten Bereich aufweisen würden. Dazu kommt noch der Einfluss der Drehzahl, der den Messwert ebenfalls beeinflussen kann. Somit fehlt es an einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung der Viskosität in D3. 2.3 Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, es sei davon auszugehen, dass die Viskositäten der Beispiele der D3 im beanspruchten Bereich liegen, denn die Viskosität sei zwar temperaturabhängig, aber es folge aus D71, dass bei einer Messung bei 20°C lediglich eine Erhöhung des gemessenen Wertes um ca. 30% zu erwarten sei. Die Suspensionen der Beispiele enthielten ca. 30% Wasser, so dass davon auszugehen sei, dass D71 die Temperaturabhängigkeit ausreichend genau wiedergebe. Der in D20 gezeigte Einfluss der Umdrehungszahl auf die gemessene Viskosität könne dagegen vernachlässigt werden, denn die Suspensionen der D3 zeigten im Gegensatz zu den Zusammensetzungen der D20 kein thixotropes Verhalten. Schließlich bestehe in dieser Frage auch eine Aufklärungspflicht des Patentinhabers/ Beschwerdegegners, der dieser nicht nachgekommen sei.

2.4 Eine solche Aufklärungspflicht des Patentinhabers besteht jedoch nicht, denn bei einem Neuheitseinwand im Einspruchs- bzw. im Einspruchs-Beschwerdeverfahren obliegt es der Einsprechenden zu zeigen, dass alle Merkmale des angegriffenen Anspruchs unmittelbar und eindeutig in der relevanten Entgegenhaltung offenbart sind. Unbewiesene Behauptungen, wie der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Meinung von zu dieser Frage konsultierten "Experten", reichen nicht aus, zumindest nicht, wenn diese, wie vorliegend, von dem Patentinhaber bestritten werden.

Was D71 angeht, so betrifft diese die Temperaturabhängigkeit der Viskosität reinen Wassers. Bei den relevanten Zusammensetzungen der D3 handelt es sich jedoch um hochalkalische, kolloidale Suspensionen mit einem Gehalt an festen und gelösten Inhaltsstoffen von über 60 Gew.-%, so dass es nicht möglich ist, unter Zuhilfenahme von D71 die Viskositäten bei 20°C zu extrapolieren.

Auch die Aussage der Beschwerdeführerin, die Suspensionen der D3 zeigten keinerlei thixotropes Verhalten, ist lediglich eine nicht belegte Behauptung, so dass ein Einfluss der im Vergleich zum Anspruch dort verwendeten sehr hohen Umdrehungsgeschwindigkeit zumindest nicht ausgeschlossen werden kann. Aus diesen Gründen fehlt es D3 an einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung einer Suspension, deren Viskosität bei 20°C, gemessen bei einer Umdrehungszahl von 5 rpm, im beanspruchten Bereich liegt. Artikel 54 EPÜ steht dem beanspruchten Gegenstand daher nicht entgegen.

3. Artikel 56 EPÜ - Erfinderische Tätigkeit 3.1 Das Streitpatent ist auf stark alkalische Reinigungskonzentrate gerichtet, die zur Herstellung gebrauchsfertiger Geschirrspülmittel verdünnt werden können.

3.2 Die Kammer geht zugunsten der Beschwerdeführerin davon aus, dass sowohl Dl als auch D2 und D3 als nächstliegender Stand der Technik in Frage kommen. Keiner dieser Angriffe kann jedoch überzeugen.

3.3 Die Kammer hat in ihrer vorläufigen Meinung dargelegt, warum der Gegenstand von Anspruch 1 ausgehend von D1 nicht naheliegend ist. Da hierzu keine Gegenargumente vorgebracht wurden, besteht kein Grund, von der vorläufigen Meinung abzuweichen, die im Folgenden im Wesentlichen unverändert wiedergegeben wird:

3.3.1 D1 ist auf konzentrierte alkalische Reinigungsmittel in Cremeform gerichtet. Die Viskosität von Beispiel 1, das eine Creme offenbart, die 44% NaOH, 32,5% Wasser, 20% Dispergiermittel (Polyacrylsäure) und 2,5% eines Komplexbildners (EDTA) aufweist, liegt bei 20000 mPas.

3.3.2 Die Beschwerdeführerin formuliert die Aufgabe als die Bereitstellung eines alternativen Reinigungskonzentrats. Die in Anspruch 1 vorgeschlagene Lösung sei naheliegend, weil Spalte 7, Zeile 10-24 von Dl alternative Konzentrate mit niedrigerer Viskosität bereits nahelege.

3.3.3 Dieses Argument überzeugt jedoch nicht, denn die Passage auf Seite 7 bezieht sich auf die Erfindung der Dl, d.h. hier werden relativ niedrigviskose Cremes diskutiert, deren Viskosität dennoch innerhalb des in Spalte 6, Zeile 47-54 für die Erfindung offenbarten Bereichs von 20000-300000 mPas liegt. Eine Anregung außerhalb dieses Bereichs zu arbeiten, kann der Passage auf Seite 7 nicht entnommen werden, denn dies würde bedeuten, das Kernmerkmal der Erfindung der Dl, nämlich die cremige Konsistenz der Konzentrate, aufzugeben, was ohne einen spezifischen Hinweis nicht naheliegend ist.

3.3.4 Dazu kommt noch, dass nicht dargelegt wurde, wie die Fachperson ausgehend von Beispiel 1 zum Gegenstand von Anspruch 1 hätte gelangen können. Die in Dl offenbarte Herstellmethode und die dort verwendeten Mengen führen zu einer Creme mit einer Anfangsviskosität von 20000 mPas. Selbst wenn die Fachperson ausgehend von dieser Creme das Ziel gehabt hätte, die Viskosität deutlich abzusenken, ist nicht klar, wie er dies bewerkstelligt hätte, denn die Creme enthält keinen herkömmlichen Verdicker, den die Fachperson weglassen oder dessen Menge er verringern könnte. Die Änderung der Zusammensetzung wie die Erhöhung des Wassergehalts oder die Verringerung des Alkaligehalts würde möglicherweise die Viskosität verändern, aber es ist nicht klar, ob bei einer Viskosität von weniger als 6000 mPas der Alkali- bzw. der Wassergehalt noch in den beanspruchten Bereichen liegen würde.

Da sich die verschiedenen Merkmale des Anspruchs insoweit wechselseitig beeinflussen, genügt es nicht, lediglich darzulegen, dass die Fachperson eines der Merkmale verändern würde, bzw. durch geeignete Maßnahmen sicherstellen würde, und dann entsprechende Einstellungen an den übrigen Merkmalen vornehmen würde. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin konkret darlegen müssen, welchen Einfluss die Veränderung eines einzelnen Merkmals auf die weiteren Merkmale des Anspruchs hätte, wie diese dann zu verändern gewesen wären und warum der Fachmann zu einer entsprechenden Anpassung veranlasst gewesen wäre. Ohne solche konkreten Ausführungen wäre es aufgrund der im vorliegenden Fall bestehenden Wechselwirkung rein spekulativ anzunehmen, die Änderung der Viskosität zu einer Zusammensetzung führt, die auch die anderen Anspruchsmerkmale aufweist.

3.3.5 Aus diesen Gründen wird der Gegenstand von Anspruch 1 durch Dl nicht nahegelegt.

3.4 Auch bezüglich Dokument D2 wurde in der vorläufigen Meinung dargelegt, warum der Gegenstand von Anspruch 1 nicht naheliegend ist. Da hierzu keine Gegenargumente vorgebracht wurden, besteht kein Grund, von der vorläufigen Meinung abzuweichen, die im Folgenden unverändert wiedergegeben wird.

3.4.1 Für D2 gelten im Wesentlichen die gleichen Argumente wie für den von D1 ausgehenden Angriff. D2 offenbart nämlich Konzentrate in Pastenform, deren Viskosität bei mindestens 15000, bevorzugt 60000 mPas liegen soll (Seite 4, zweiter Absatz). Vor diesem Hintergrund ist nicht klar, warum und wie die Fachperson ausgehend von dieser Lehre Konzentrate mit einer Viskosität von weniger als 6000 herstellen sollte. Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, die Fachperson könne 5% Wasser zu den Konzentraten 1 und 3 (Seite 11 und 12) hinzufügen, um die Viskosität zu verringern. Es ist jedoch weder gezeigt, dass durch diese Maßnahme eine Viskosität im beanspruchten Bereich erzielt würde, noch, dass das so modifizierte Konzentrat eine Suspension wäre (s.o. 3.3.4).

3.4.2 Die Kombination mit D3 ist ebenfalls nicht überzeugend, zumindest aus dem Grund, dass dieses Dokument keine Suspensionen mit Viskositäten im beanspruchten Bereich offenbart, siehe oben. Darüber hinaus haben die Konzentrate aus D3 eine andere Zusammensetzung als die Cremes aus D2 und auch die Herstellmethoden sind unterschiedlich. Selbst wenn die Fachperson durch D3 angeregt würde, die Viskosität der Cremes aus D2 zu verringern, ist weder ersichtlich noch dargelegt, durch welche konkreten technischen Maßnahmen dieses Ziel zu erreichen wäre und wie sich eine etwaige Maßnahme auf die weiteren Anspruchsmerkmale auswirken würde.

3.5 D3 - wie zur Neuheit ausgeführt, unterscheidet sich der Gegenstand von Anspruch 1 von der Offenbarung der D3 durch einen Viskosität von maximal 6500 mPas bei 20°C und einer Umdrehungszahl von 5 rpm.

3.5.1 Laut Absatz 0009 des Streitpatents besteht die Aufgabe in der Bereitstellung eines hochkonzentrierten, aber dennoch flüssigen Reinigungskonzentrats, das mit einem Dosierautomaten dosiert und verdünnt werden kann.

3.5.2 Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, die Aufgabe könne formuliert werden als die Bereitstellung einer alternativen Reinigungslösung mit einer bei 20°C und 5 rpm gemessenen Viskosität von höchstens 6500 mPas. Diese Formulierung enthält jedoch ein Element der beanspruchten Lösung, was nach gefestigter Rechtsprechung zu vermeiden ist (Rechtsprechung der Beschwerdekammern, zehnte Auflage, I.D.4.2.1). Die Kammer geht dagegen davon aus, dass die Aufgabe darin besteht, ein alternatives Reinigungskonzentrat mit einer guten Dosierbarkeit bereitzustellen.

3.5.3 Laut der Beschwerdeführerin entnimmt die Fachperson den Beispielen 1-3 sowie der Passage in Spalte 4, Zeile 22 D3, dass sich die Viskosität der Konzentrate durch eine Verringerung des Feststoffgehalts absenken lässt. Ferner offenbare Spalte 5, Zeile 22, dass die benötigte Partikelgröße des Feststoffs unter anderem von der Viskosität der stark alkalischen Basislösung abhänge. Die Fachperson wisse somit, dass die Viskosität durch die Änderung des Feststoffgehalts einerseits und die Partikelgröße andererseits beeinflusst werden könne, so dass sie in naheliegender Weise zum Gegenstand von Anspruch 1 gelange. Außerdem sei der Wert von 6500 mPas willkürlich ausgewählt und die Fachperson wisse, wie eine solche Mischung herzustellen sei.

3.5.4 Diese Argumente überzeugen jedoch aus den folgenden Gründen nicht. Der Passage in Spalte 4 entnimmt die Fachperson zwar, dass die Menge an Feststoff die Viskosität beeinflusst, aber auch, dass die Viskosität gemäß der Lehre von D3 mindestens 200 mPas betragen soll, gemessen bei 100 Umdrehungen und 38°C. Dieser Wert liegt zwar im beanspruchten Zahlenbereich, aber er wurde bei anderen Bedingungen gemessen, so dass aus den gleichen Gründen wie zur Neuheit ausgeführt nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die Fachperson durch Absenkung der Viskosität zum Gegenstand von Anspruch 1 mit sämtlichen zugehörigen Merkmalen gelangt.

Dies gilt auch für eine denkbare Reduzierung des Gehalts an Metasilikat, denn, wie oben ausgeführt, entspricht das Metasilikat in D3 dem Dispergiermittel, das gemäß Anspruch 1 zu mindestens 5 Gew.-% enthalten sein muss, so dass eine zu starke Absenkung des Metasilikatgehaltes zu einer Suspension führen kann, die zwar die beanspruchte Viskosität aufweist, aber die aufgrund eines zu geringen Gehalts an Dispergiermittel dennoch nicht anspruchsgemäß ist.

Was die Partikelgröße des eingebrachten Feststoffs angeht, so lehren die Passagen auf Spalte 4, Zeile 14-16 und Spalte 5, Zeile 22-25 einen qualitativen Zusammenhang mit der Viskosität, so dass es naheliegend wäre, die Partikelgröße anzupassen, um die Viskosität zu verändern. Es ist jedoch weder ersichtlich noch dargelegt, in welchem Ausmaß die Viskosität durch die Partikelgröße beeinflusst werden kann, so dass nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die Fachperson durch eine solche Änderung zum beanspruchten Gegenstand gelangen könnte. Weiter ist nicht bekannt, welche Partikelgröße in den Beispielen verwendet wurde. Spalte 5, Zeile 25-26 gibt die maximale Partikelgröße an, aber daraus lässt sich auf die verwendete Partikelgröße nicht schließen. Es ist somit nicht klar, ob bei den Beispielen noch Potential für eine Verringerung der Viskosität durch Veränderung der Partikelgröße besteht.

Auch eine Verdünnung der Suspension mit Wasser führt nicht notwendigerweise zum beanspruchten Gegenstand, weil dadurch zwar die Viskosität verringert werden kann, aber auch der Wassergehalt ansteigt, so dass ohne hinreichend konkrete Darlegungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Suspension mit der beanspruchten Viskosität auch noch einen Wassergehalt im beanspruchten Bereich aufweisen würde.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin durch Berechnungen belegt, dass auch bei den Beispielen 2 und 3 die Gehalte an Wasser, Hydroxid und Dispergiermittel Metasilikat in den beanspruchten Bereichen liegen. Auch diese Beispiele sind jedoch nicht neuheitsschädlich, denn auch darin fehlt es an der Offenbarung einer unter den im Anspruch angegebenen Bedingungen gemessenen Viskosität. Die Beschwerdeführerin hat weiter vorgebracht, aus den Bespielen folge, dass eine Veränderung der Feststoffmenge die Viskosität beeinflussen könne, ohne dass der Wassergehalt aus dem beanspruchten Intervall heraus fällt. Dies mag so sein, aber aus den bereits dargelegten Gründen ist dennoch nicht gezeigt, dass die so erhaltene Viskosität im beanspruchten Bereich liegt. Außerdem wird in den Beispielen nicht nur der Feststoffgehalt verändert, so dass dessen Einfluss auf die Viskosität nicht eindeutig ist.

Es ist somit nicht gezeigt, wie die Fachperson in naheliegender Weise zu einem Reinigungskonzentrat mit allen Anspruchsmerkmalen gelangt wäre. Dem steht auch nicht die in der Verhandlung diskutierte Breite des Anspruchs entgegen. Insbesondere wurden von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Messung unter den im Anspruch genannten Bedingungen und gemäß der benannten ISO-Norm den Anspruchsgegenstand erweitern würde. In Ermangelung von Tatsachen, die insoweit konkrete Zweifel begründen könnten, ist davon auszugehen, dass eine unter diesen Bedingungen durchgeführte Viskositätsmessung reproduzierbare Ergebnisse liefert, so dass der beanspruchte Gegenstand hinreichend konkret definiert wird.

3.5.5 Aus diesen Gründen kommt die Kammer zu dem Schluss, dass es möglicherweise naheliegend ist, ausgehend von Beispiel 1 der D3 die Viskosität abzusenken, aber dass nicht gezeigt worden ist, dass diese Maßnahme zu einem Reinigungskonzentrat mit sämtlichen im Anspruch definierten Merkmalen führt.

3.5.6 Anspruch 9 hat die Beschwerdeführerin ausgehend von Dl mit D3 angegriffen. Dieser Angriff ist jedoch nicht überzeugend. Dl lehrt, die Reaktion bei höherer Temperatur und mit einer abweichenden Schrittfolge durchzuführen. Der beanspruchte Gegenstand wird auch durch D3 nicht nahegelegt, denn unabhängig von der Frage, ob die Fachperson ausgehend von Dl die D3 überhaupt konsultiert hätte, ist festzustellen, dass auch D3 die beanspruchte Maximaltemperatur nicht offenbart. Auch das Argument, dass es per se naheliegend sei, die Reihenfolge einzelner Schritte zu vertauschen, ist nicht überzeugend, denn in der chemischen Synthese macht die Zugabesequenz von Ausgangsstoffen in der Regel einen Unterschied, so dass ein willkürliches Vertauschen von Schritten nicht naheliegend ist.

4. Nachdem keiner der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einwände der Aufrechterhaltung des Streitpatents auf Grundlage des Hauptantrags entgegensteht, konnte dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Geschäftsstellenbeamtin:

Der Vorsitzende:

A. Pinna J.-M. Schwaller