Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts Entscheidung vom 28.09.2023 – T 1800/20

Beschwerde-Aktenzeichen: T 1800/20 - 3.4.02

E N T S C H E I D U N G

der Technischen Beschwerdekammer 3.4.02 vom 28. September 2023 Beschwerdeführerin:

(Patentinhaberin) Fresenius Medical Care Deutschland GmbH Else-Kröner-Strasse 1 61352 Bad Homburg v.d.H. (DE) Vertreter:

Oppermann, Frank OANDO Oppermann & Oppermann Wilhelminenstrasse 1a 65193 Wiesbaden (DE) Beschwerdeführerin:

B. Braun Avitum AG Schwarzenberger Weg 73-79 34212 Melsungen (DE) (Einsprechende) Vertreter:

Winter, Brandl - Partnerschaft mbB Alois-Steinecker-Straße 22 85354 Freising (DE) Angefochtene Entscheidung:

Zusammensetzung der Kammer:

Vorsitzender Mitglieder:

R. Bekkering A. Hornung B. Müller Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts über die Aufrechterhaltung des europäischen Patents Nr. 2032967 in geändertem Umfang, zur Post gegeben am 16. Juli 2020.

Sachverhalt und Anträge

I. Sowohl die haben Patentinhaberin gegen als die auch die Einsprechende Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, das Patent Nr. 2032967 in geändertem Umfang aufrechtzuerhalten, Beschwerde eingelegt.

II. Mit dem Einspruch war das Patent in gesamtem Umfang im Hinblick auf Artikel 100 a) EPÜ 1973 in Verbindung mit den Artikeln 52(1), 54(1) und 56 EPÜ 1973 angegriffen worden.

III. Die Einspruchsabteilung Berücksichtigung der Einspruchsverfahren zweiten war der von der vorgenommenen Hilfsantrag das Auffassung, dass unter Patentinhaberin Änderungen europäische im gemäß dem und die Patent Erfindung, die es zum Gegenstand hat, den Erfordernissen des EPÜ genügten.

IV. In einer Mitteilung gemäß Artikel 15(1) VOBK 2020, die als Anlage einer Ladung zur mündlichen Verhandlung beigefügt war, teilte die Kammer den Beteiligten ihre vorläufige und unverbindliche Meinung zu bestimmten, wesentlichen Aspekten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit.

V. Die mündliche Verhandlung vor der Beschwerdekammer fand am 28. September 2023 statt.

VI. Die Patentinhaberin Aufhebung der Aufrechterhaltung (Beschwerdeführerin) angefochtenen des Patents (d.h. die Zurückweisung Aufhebung der des beantragte Entscheidung in der erteilten Einspruchs), angefochtenen und die Fassung hilfsweise Entscheidung die und die die Zurückweisung der Beschwerde der Einsprechenden, d.h. die Aufrechterhaltung eingereicht mit des Patents Schreiben vom gemäß Hilfsantrag 25. August 2023 1' (erstmals eingereicht als Hilfsantrag

2 mit Schreiben vom 10. Oktober 2019), und weiter hilfsweise die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung Patents in geänderter Fassung mit den Ansprüchen des gemäß Hilfsanträgen 2' bis 5 ', alle eingereicht mit Schreiben vom 25. August 2023. Die Einsprechende (Beschwerdeführerin) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents.

VII. Die vorliegende Entscheidung nimmt Bezug auf das folgende, aus dem erstinstanzlichen Verfahren bereits bekannte Dokument:

D9: WO 2004/057313 A1. VIII. Die Eingaben der Einsprechenden werden wie folgt mit E1 und E2 wie bezeichnet:

E1:

Beschwerdebegründung, eingereicht mit Schreiben vom 26. November 2010, E2: Schreiben vom 8. April 2021. Die Eingaben der Patentinhaberin werden wie folgt mit P1 bis P3 bezeichnet:

P1:

Beschwerdeerwiderung, eingereicht mit Schreiben vom 25. November 2020, P2: Schreiben vom 12. April 2021, P3: Schreiben vom 25. August 2023. IX. Der Wortlaut des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag lautet:

"Detektor zur Messung von Streulicht in Flüssigkeiten mit einem Gehäuse (12), das einen durch das Gehäuse (12) geführten, lichtdurchlässigen, flexiblen, Flüssigkeit (10) transportierenden Schlauch (18), einen Lichtemitter (24) und einen Lichtdetektor (28) umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass in dem Gehäuse (12) wenigstens eine plane Fläche (32, 34) gebildet ist, an der der Schlauch (18) derart angeordnet ist, dass die anliegende Schlauchwand (31) plan geformt ist, und der Lichtemitter (24) mit seiner optischen Achse im Wesentlichen senkrecht zu der planen Fläche an der Schlauchwand (38) angeordnet ist und der Lichtdetektor (28) an der Schlauchwand (38) benachbart zu dem Lichtemitter (24) angeordnet ist, wobei die optischen Lichtdetektor (28) Achsen einen von Winkel Lichtemitter (24) und von als 90° kleiner bilden".

Der Wortlaut des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1' lautet:

"Detektor zur Messung von Streulicht in Flüssigkeiten mit einem Gehäuse (12), das einen durch das Gehäuse (12) geführten, lichtdurchlässigen, flexiblen, Flüssigkeit (10) transportierenden Schlauch (18), einen Lichtemitter (24) und einen Lichtdetektor (28) umfasst, wobei in dem Gehäuse (12) wenigstens eine plane Fläche (32, 34) gebildet ist, an der der Schlauch (18) derart angeordnet ist, dass die anliegende Schlauchwand (31) plan geformt ist, und der Lichtemitter (24) mit seiner optischen Achse im Wesentlichen senkrecht zu der planen Fläche an der Schlauchwand (38) angeordnet ist und der Lichtdetektor (28) an der Schlauchwand (38) benachbart zu dem Lichtemitter (24) angeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass die optischen Achsen von Lichtemitter (24) und Lichtdetektor (28) einen Winkel von 35 bis 55° bilden".

Der Wortlaut des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2' lautet:

"Vorrichtung zur Blutbehandlung Blutbehandlungseinheit (62), mit einem einer mit der Blutbehandlungseinheit (62) verbundenen Blutkreislauf (60) und einen ebenfalls verbundenen mit der Blutbehandlungseinheit Sekundärkreislauf (66), Dialysierflüssigkeitskreislauf, Sekundärkreislauf (66) ein (62) insbesondere wobei Schlauchsystem der und einen Detektor (8) zur Messung von Streulicht in Flüssigkeiten mit einem Gehäuse Gehäuse (12) Flüssigkeit (12) aufweist, geführten, (10) das einen lichtdurchlässigen, transportierenden Schlauch durch das flexiblen, (18), einen Lichtemitter (24) und einen Lichtdetektor (28) umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass in dem Gehäuse (12) wenigstens eine plane Fläche (32, 34) gebildet ist, an der der Schlauch (18) derart angeordnet ist, dass die anliegende Schlauchwand (31) plan geformt ist, und der Lichtemitter (24) mit seiner optischen Achse im Wesentlichen senkrecht zu der planen Schlauchwand (38) angeordnet ist und Fläche an der der Lichtdetektor (28) an der Schlauchwand (38) benachbart zu dem Lichtemitter (24) angeordnet ist, wobei die optischen Lichtdetektor (28) Achsen einen von Lichtemitter (24) und von als 90° Winkel kleiner bilden".

Der Wortlaut des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3' unterscheidet sich von dem Wortlaut des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2' lediglich dadurch, dass das Lichtemitter (24) und letzte Merkmal wie folgt lautet:

"wobei die optischen Achsen von Lichtdetektor (28) einen Winkel von kleiner als 35° bis 55° bilden".

1. Hauptantrag - Neuheit Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist nicht neu im Hinblick auf D9 (Artikel 100 a) EPÜ 1973 in Verbindung mit Artikel 54(1) EPÜ 1973).

1.1 Wie von der Einsprechenden in der Beschwerdebegründung vorgetragen, offenbart die Druckschrift D9, insbesondere in Verbindung mit dem in den Figuren 1 bis 3 gezeigtem Ausführungsbeispiel, einen Detektor zur Messung von Streulicht in Flüssigkeiten [Detektorenanordnung (1; 6a bis 6d; Figur 3), die dazu geeignet ist, Streulicht in Flüssigkeiten zu messen; siehe z.B. Seite 1, Zeilen 22 und 23], mit einem Gehäuse [zwei Hälften (2, 3; Figur 3) eines Gehäuses; Seite 3, Zeilen 14 und 15], das einen durch das Gehäuse geführten, lichtdurchlässigen, flexiblen, Flüssigkeit transportierenden Schlauch [Schlauch (8; Figur 3; Seite 2, Zeilen 21 bis 27)], einen Lichtemitter [LED (5a bis 5d; Figur 3; Seite 3, Zeilen 13 bis 15)], und einen Lichtdetektor umfasst [Photodioden (6a bis 6d; Figur 3; Seite 3, Zeilen 16 bis 18)], wobei in dem Gehäuse wenigstens eine plane Fläche gebildet ist, an der der Schlauch derart angeordnet ist, dass die anliegende Schlauchwand plan geformt ist [der Schlauch ist derart an der Innenwand des Gehäuses angeordnet, Innenwand dass des er an Gehäuses den vier anliegt planen und daher Seiten der eine plan geformte Schlauchwand aufweist; Figuren 1 und 2; Seite 5, Zeilen 21 und 22], und der Lichtemitter Wesentlichen senkrecht mit seiner zu der optischen planen Fläche Achse im an der Schlauchwand angeordnet ist [das Laserlicht ist senkrecht auf den Schlauch gerichtet (Seite 2, Zeilen 27 und 28)], und der Lichtdetektor an der Schlauchwand benachbart zu dem Lichtemitter angeordnet ist [die Photodiode 6a ist an der gleichen planen Seite der Schlauchwand angeordnet als die LED 5a; Figur 3; Seite 4, Zeilen 2 bis 5; Seite 3, Zeilen 1 und 2], wobei die optischen Achsen von Lichtemitter Lichtdetektor einen Winkel von kleiner als 90° bilden und [die Lichtemitter (5a bis 5d) und die Photodioden (6a bis 6d) sind an den vier Seiten des Gehäuses, das einen rechteckigen Querschnitt aufweist, so angeordnet, dass ihre optische Achsen senkrecht zueinander stehen (Figuren 1 bis 3; Seite 2, Zeilen 27 bis 29; Seite 4, Zeilen 1 bis 6); insbesondere sind die Photodiode 6a und der Lichtemitter 5a auf derselben Seite der Schlauchwand so angeordnet, dass ihre optischen Achsen parallel zueinander sind, d.h. einen Winkel von 0° bilden].

Somit offenbart D9 alle Merkmale des Anspruchs 1 und nimmt die Neuheit des beanspruchten Detektors vorweg.

1.2 Argumente der Patentinhaberin für die Neuheit 1.2.1 Dem Fachmann sei klar, "dass die beanspruchte Erfindung echt parallele, benachbarte optische Achsen nicht mit umfassen kann" (P1, Seite 5, letzter Absatz).

1.2.2 Dies ergebe sich beispielsweise sämtlichen Ausführungsbeispielen Achsen Lichtemitter von und daraus, (...) dass die Lichtdetektor "[b]ei optischen gegeneinander geneigt" seien (P1, Seite 6, vierter Absatz).

1.2.3 Des Weiteren ginge aus der Patentschrift deutlich hervor, "dass sich die optischen Achsen in einem Punkt schneiden, um einen fünfter (...), Winkel einschließen Absatz), wenn Sie gemeinsamen denn [sic] Punkt zu können" (P1, "[e]inen Winkel in Ebene einer aufweisen" (P3, Seite bilden liegen Seiten Geraden und 4 6, einen und 5 überbrückender Absatz). Das zwingende Vorhandensein eines Schnittpunktes der optischen Achsen leitete die Patentinhaberin auch daraus ab, dass der Anspruch 1 einen Detektor zur Messung von Streulicht Anspruchswortlaut erfordere Streuung Streuzentrum, und ein somit in eine definiert.

Der physikalische welchem sich die optischen Achsen von Lichtemitter überlappen müssten (P3, D9 diffuses Seite 5, und Lichtdetektor zweiter und dritter Absatz).

1.2.4 Schon weil "ein offenbare, bei dem es Messprinzip ohne kein Streuzentrum Streuung" und damit auch keinen Schnittpunkt der optischen Achsen von Lichtemitter und Lichtdetektor gebe, sei der Gegenstand des Anspruchs 1 neu gegenüber D9 (P3, Seite 15, letzter Absatz). Während der mündlichen Verhandlung betonte die Patentinhaberin, dass D9, Seite 5, Zeilen 25 bis 29, nämlich ein "offset" zwischen den optischen Achsen von Lichtemitter und Lichtdetektor und ein "dispersed" Licht offenbare (anstatt "scattered" oder "gestreut").

1.2.5 Nach Ansicht der Patentinhaberin, offenbart D9 "als Winkel nur 90° oder parallele Geraden, was kein Winkel im Sinne der uns offenbare umgebenden praktischen D9 Winkel keinen Realität kleiner als ist". 90°, Somit und der Gegenstand des Anspruchs 1 sei auch in dieser Hinsicht neu gegenüber D9 (P3, Seite 16, erster Absatz).

1.2.6 Die Patentinhaberin wies darauf hin, dass D9 zwar eine Photodiode 6a und einen Lichtemitter 5a offenbare, deren optische Achsen parallel zueinander verliefen, dass aber die Photodiode 6a nicht das vom Lichtemitter 5a emittierte Licht erfasse, sondern das von den Lichtemittern 5b und 5d emittierte Licht, deren Achsen nicht parallel, senkrecht zur sondern optischen Achse des Lichtdetektors 6a verliefen.

1.3 Die Kammer kann die Argumente der Patentinhaberin für die Neuheit des nachvollziehen. Gegenstands des Anspruchs 1 nicht 1.3.1 Es ist unstreitig, dass D9 parallele optische Achsen des Lichtemitters und des Lichtdetektors offenbart. Wie von der Einsprechenden vorgetragen, ist dem Fachmann bekannt, dass parallele Achsen einen Nullwinkel aufweisen. Da 0° kleiner als 90° ist, ist das Merkmal "Winkel von kleiner als 90°" des Anspruchs 1 durch D9 vorweggenommen.

1.3.2 Die mathematischen Erläuterungen der Patentinhaberin hinsichtlich des Begriffs "Winkel", der zwingend zwei sich in einem Schnittpunkt schneidende Geraden in einer Ebene voraussetze, sind nicht Definition eines parallelen Geraden überzeugend. Winkels, der den ausschließt, Eine solche Nullwinkel geht nicht enge von zwei aus dem Wortlaut des Anspruchs 1 hervor. Daher ist es unerheblich, dass die parallelen optischen Achsen in D9 keinen realen Schnittpunkt aufweisen.

1.3.3 Die Kammer Begriff ist in auch Anspruch 1 nicht davon überzeugt, "zur Messung von dass der Streulicht" in irgendeiner Weise eine Abgrenzung zu dem in D9 offenbarten Detektor definiert. Denn dieser lediglich die funktionale Eignung Begriff des definiert Detektors "zur Messung von Streulicht". Es steht außer Frage, dass die in D9 offenbarten Photodioden "zur Messung von Streulicht" geeignet sind. Des Weiteren wird in D9, Seite 1, Zeilen 22 und 23 ausdrücklich offenbart, dass die Erfindung in D9 das technische Gebiet der Messung von Streulicht ("light scattering") betrifft.

ebenfalls verwendete Sinne von Darüber Begriff ungerichtetem hinaus "dispersed oder ist der light" gestreutem in D9 breit im Licht zu kann der verstehen.

1.3.4 Entgegen der Auffassung Umstand, dass alle der Patentinhaberin Ausführungsbeispiele des Patents gegeneinander geneigte optische Achsen aufweisen, nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des beanspruchten Gegenstands führen. Denn wird allein grundsätzlich der Gegenstand durch den eines Anspruchs Anspruchswortlaut bestimmt.

1.3.5 Das Argument Photodiode der 6a, Lichtemitter Patentinhaberin, deren 5a optische verläuft, dass Achse nicht das in D9 die parallel zu dem Licht von dem Lichtemitter 5a erfasse, ist für die Frage der Neuheit des beanspruchten Patents Detektors offen lässt, unerheblich, welches da Licht Anspruch vom 1 des Lichtdetektor erfasst wird.

2. Hilfsantrag 1' - Erfinderische Tätigkeit 2.1 Der Gegenstand des Anspruchs 1 weist keine erfinderische Tätigkeit auf im Hinblick auf D9 (Artikel 100 a) EPÜ 1973 in Verbindung mit Artikel 56 EPÜ 1973).

2.1.1 Nächstliegender Stand der Technik Es ist unstreitig, dass D9 als der nächstliegende Stand der Technik angesehen werden kann.

2.1.2 Unterscheidungsmerkmal Der Gegenstand des Anspruchs 1 unterscheidet sich von dem aus D9 bekannten Detektor lediglich dadurch, dass die optischen Achsen des Lichtemitters und des Lichtdetektors einen Winkel von 35° bis 55° statt 0° bilden.

2.1.3 Technischer Effekt des Unterscheidungsmerkmals Aus der Patentbeschreibung ([0027], [0058] und 0063]) geht hervor, dass der Winkel zwischen den optischen Achsen des Lichtemitters und 45° Anspruch beträgt. des Lichtdetektors vorteilhafterweise 3 in des Patents der erteilten Fassung definiert einen Winkelbereich von 35° bis 55°. Ob und welcher spezifische technische Effekt mit der Wahl des Winkelbereichs von 35° bis 55° verbunden ist, geht jedoch aus der Patentschrift nicht hervor.

Im Gegenteil, laut Absatz [0063] der Beschreibung sind "auch andere Winkel möglich (...) und [hängen] lediglich von der Messgeometrie der eingesetzten Lichtemitter bzw. -detektoren" ab. Somit verbindet die Patentschrift keinen besonderen technischen Effekt mit der Auswahl eines spezifischen Winkelbereichs. Es ist auch besonderen bewirkt.

die Kammer nicht technischen Effekt das Wie angedeutet, für in geht der der Patentschrift, technische geometrischen Anordnung eines Lichtdetektors und Flüssigkeit hinaus. optischen Achsen Der bereits über die beispielhaften Lichtemitters, eines transportierenden Winkel abhängig winkelabhängigen nicht einer optimale ist [0063], Effekt Bereitstellung eines welchen Unterscheidungsmerkmal allgemeine Schlauchs erkennbar, zwischen u.a. von Lichtemitterden den und Lichtdetektoreigenschaften sowie von den winkelabhängigen Streulichteigenschaften der zu detektierenden Substanzen. Da diese Parameter nicht in dem Anspruch 1 definiert sind, kann kein besonderer technischer Effekt an das Unterscheidungsmerkmal geknüpft sein.

2.1.4 Objektive technische Aufgabe Laut der Patentschrift besteht die allgemeine Aufgabe der Erfindung in der "Bereitstellung eines Detektion von Blut in einem den Filter laufenden in dem eine optisch dichte, Sekundärkreislauf, suspendierte Diese Lösung sich befindet" (siehe Aufgabenformulierung Unterscheidungsmerkmal über zu ist für Detektors Patent, das unspezifisch, zur [0012]).

vorliegende da der beanspruchte Winkelbereich für sich genommen nicht alleine verantwortlich für die "Detektion von Blut in einer optisch dichten, suspendierten Lösung" ist. Da das Unterscheidungsmerkmal keinen besonderen, über die Bereitstellung einer Anordnung eines Lichtemitters, eines Flüssigkeit hinausgehenden Kammer die beispielhaften technischen Effekt der dass die aufweist, Punkt teilt 18.2) objektive und Schlauchs Einspruchsabteilung Entscheidung, Einsprechenden, Lichtdetektors transportierenden Auffassung angefochtene eines geometrischen (siehe und technische darin besteht, eine alternative (geometrische) die der Aufgabe Anordnung des Detektors von D9 bereitzustellen.

2.1.5 Lösung der technischen Aufgabe Entgegen der Meinung der Einspruchsabteilung und der Patentinhaberin ist die Kammer der Auffassung, dass der Fachmann, ausgehend von dem Detektor von D9, Figuren 1 bis 3, die geometrische Anordnung des Detektors von D9 auf die konkreten Gegebenheiten abhängig von diesen abstimmen würde Gegebenheiten, und einen dabei, Detektor bereitstellen würde, der unter den Wortlaut des Anspruchs 1 fällt. Bei dieser Anpassung der geometrischen Anordnung des Lichtdetektors würden u.a. folgende Aspekte durch den Fachmann aufgrund seines inhärenten Denkvermögens in Betracht gezogen:

a) Die Ausdehnung und Orientierung des Lichtemitters definiert den Lichtkegels des Bereich, der in dem in Bereich des Schlauch beleuchtet wird.

b) Die beleuchteten Schlauchs streuen mit Substanzen das unterschiedlichen inhärenten Licht in diesem bestimmte Intensitäten, Streueigenschaften der die Richtungen von den Substanzen und eventuell von der Einfallsrichtung des Beleuchtungslichtes abhängen.

c) Der Lichtdetektor empfängt das gestreute Licht innerhalb Lichtkegels, dessen Ausdehnung Aufbau Lichtdetektors des von den Substanzen eines und bestimmten Orientierung abhängen (z.B. von vom dem Vorhandensein einer Licht sammelnden Optik oder einer Neigung der optischen Achse des Lichtdetektors).

d) Zur Optimierung der Detektion des Streulichts durch den Detektor ist die optische Achse des Detektors in Richtung des beleuchteten Bereichs und des Streulichts zu orientieren, und zwar so, dass die gewünschte Menge an Licht von dem Lichtdetektor erfasst wird. Abhängig von den des konkreten Gegebenheiten Lichtemitters lichtstreuende und (z.B. des Eigenschaften Ausgestaltung Lichtdetektors; der zu messenden Substanzen; erwünschte Menge an zu erfassendem Licht durch den Lichtdetektor) Lichtemitters und des stellt die Ausrichtung Lichtdetektors, bei der des die jeweiligen optischen Achsen einen Winkel von 35° bis 55° bilden, eine offensichtliche Möglichkeit dar. Diese grundsätzlichen Detektors zur Standardwissen Überlegungen Messung des von Fachmanns zum Aufbau Streulicht und benötigen eines gehören zum daher keine besonderen Belege.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass ein Fachmann, der mit der Aufgabe konfrontiert wird, eine alternative geometrische Anordnung des Detektors von D9 vorzuschlagen, naheliegenderweise eine Anordnung in Betracht ziehen würde, bei der die optischen Achsen des Lichtemitters und des Lichtdetektors bilden.

einen Winkel zwischen 35° und 55° 2.2 Argumente der Patentinhaberin für die erfinderische Tätigkeit 2.2.1 In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vertrat die Patentinhaberin die Auffassung, dass der technische Effekt des Unterscheidungsmerkmals darin bestehe, in dichten Medien einen kurzen Weg zwischen dem Streuzentrum und dem Lichtdetektor zu ermöglichen. Daher bestehe die zu lösende objektive technische Aufgabe darin, einen Detektor zur Messung von Streulicht in dichten Medien bereitzustellen, d.h. in Medien, zurücklegen in kann, denen bevor das Licht die nur kurze Lichtintensität Strecken zu gering wird, um von einem Lichtdetektor gemessen zu werden. Diese Aufgabe könne nicht anhand des in D9 verwendeten Messprinzips der "Mehrfachstreuung" gelöst werden. Da laut D9, Seite 5, letzter Absatz, nur Licht, welches ein erstes Mal aus dem Lichtkegel des Lichtemitters in den Lichtkegel des Lichtdetektors und von da in den Lichtdetektor zum zweiten Mal gestreut werde, würde der Lichtdetektor von D9 in dichten Medien nicht ausreichend Licht erfassen können. Die von der Patentinhaberin vorgeschlagene Aufgabenformulierung überzeugt die Kammer nicht, denn die Kammer sieht zwischen der Streulicht keinen Dichte allgemeingültigen der Medien, ausbreitet, Unterscheidungsmerkmal, in Zusammenhang denen einerseits nämlich dem sich und Winkel zwischen das dem 35° und 55°, den die optischen Achsen des Lichtemitters und des Lichtdetektors Mediums beeinflusst zurückgelegten Weise den bilden, zwar Weges, Winkel andererseits.

die nicht zwischen Länge aber den des in Die Dichte des vom Streulicht allgemeingültiger optischen Achsen des Lichtemitters und des Lichtdetektors. Wie bereits oben im Punkt 2.1.5 d) erläutert, hängt der Winkel zwischen den optischen Achsen von den konkreten machte geltend, Gegebenheiten der dass D9 Messvorrichtung ab.

2.2.2 Die Patentinhaberin verwendete Messprinzip Mehrfachstreuung, auf der das in der Grundlage der versetzten Anordnung von Lichtemittern und Lichtdetektoren und der Tatsache, dass sich deren optische Achsen nicht schneiden, aufgebaut sei. Der Fachmann habe ausgehend von D9 keine Veranlassung gehabt, von diesem Messprinzip abzuweichen, und habe auch aus anderen Druckschriften keinen entsprechenden Hinweis erhalten.

Dieses Argument überzeugt Unterscheidungsmerkmal Effekt aufweist, die keinen Kammer besonderen ist die objektive allgemein formuliert und besteht alternative Ausführung für den (siehe oben Punkte 2.1.3 Aufgabe bedarf weder Da nur Aufgabe darin, Detektor eine bereitzustellen Die Lösung besonderen das technischen technische und 2.1.4).

einer nicht. dieser Veranlassung noch eines konkreten Hinweises. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die versetzte Anordnung und die daraus resultierende Mehrfachstreuung von D9 nur betrifft. ein D9 bestimmtes offenbart jedoch Ausführungsbeispiele, darunter Lichtemitter und Lichtdetektoren die Ausführungsbeispiel eines, in auch bei andere dem die derselben Ebene liegen und somit nicht zwingend eine Mehrfachstreuung und eine versetzte Anordnung benötigen (D9, Seite 2, letzter Absatz).

2.2.3 Die Patentinhaberin verwies in der mündlichen Verhandlung auf den Wortlaut des Anspruchs 1, wonach der Lichtemitter und der Schlauchwand Lichtdetektor angeordnet zwingend seien. Dies an gelte der nur gleichen für den Lichtemitter 5a und den Lichtdetektor 6a von D9, die an derselben Schlauchwand angeordnet seien, jedoch nicht für die Lichtdetektoren 6b bis 6d, die nicht an derselben Schlauchwand wie der Lichtemitter 6a angeordnet seien. Da der Lichtdetektor 6a nicht emittierte Licht detektiere (D9, 18), gebe es auch für das von eine dem Lichtemitter Seite 4, alternative 5a Zeilen 7 bis Ausführung des Detektors keinen sinnvollen Grund, den Lichtdetektor 6a in Richtung des Lichtemitters 5a auszurichten.

Diese Argumentation der durch. Denn alternativen Aufbau der die Ausrichtung die ihm um einen bereitzustellen, würde Lichtdetektors 6a im Patentinhaberin Fachmann Hinblick auf greift des nicht Detektors des zugeordneten Lichtemitter 6b und 6d anpassen. Dabei würde der Fachmann, wie oben im Punkt 2.1.5 ausgeführt, alle Umstände wie die Messgeometrie, die Eigenschaften Lichtemitters, des Lichtdetektors und der zu relevanten des messenden Substanz sowie die erforderliche Menge des zu erfassenden Lichts berücksichtigen. Auch aufgrund der Ausrichtung des Lichtdetektors 6a zu den ihm zugeordneten Lichtemittern 6b und 6d ist die Wahl eines Winkels zwischen den optischen Achsen des Lichtemitters 5a und des Lichtdetektors 6a im Bereich von 35° bis 55° eine von vielen offensichtlichen Möglichkeiten.

Darüber hinaus Anspruchswortlaut geometrische ist anzumerken, dass nicht eindeutig hervorgeht, Form die in Anspruch aus 1 dem welche definierte Schlauchwand hat und ob sie zwingend eine einzige ebene Fläche aufweist. Insbesondere würde die Schlauchwand, die an den vier senkrecht zueinander angeordneten Teilflächen des Gehäuses von D9 anliegt, und somit insgesamt vier ebene Teilflächen aufweist, unter den Wortlaut des Anspruchs 1 fallen.

Bei dieser breiteren Auslegung des Begriffs "Schlauchwand" wären auch die Lichtdetektoren 6b und 6d an derselben Schlauchwand wie der Lichtemitter 5a angeordnet, wenn auch an zueinander senkrechten Teilflächen dieser Schlauchwand.

3. Hilfsantrag 2' - Zulassung Die Kammer übt ihr Ermessen unter Artikel 12(4) VOBK 2020 dahingehend aus, Hilfsantrag 2' nicht in das Verfahren zuzulassen.

3.1 Hilfsantrag 2' wurde von der Patentinhaberin erstmals am 10. Dezember 2019 während der mündlichen Verhandlung der Einspruchsabteilung als Hilfsantrag 4 vor eingereicht, später als Hilfsantrag 4 mit der Beschwerdeerwiderung und letztendlich als Hilfsantrag 2' mit Schreiben vom bereits im 25. August 2023. 3.2 Obwohl der vorliegende Hilfsantrag 2' erstinstanzlichen Verfahren gestellt wurde, erfolgt dessen Zulassung zum Beschwerdeverfahren nicht automatisch. Die Einspruchsabteilung hatte weder über dessen Zulassung zum Einspruchsverfahren zu entscheiden, noch fand eine Debatte über die Patentierbarkeit des beanspruchten Gegenstands des damaligen Hilfsantrags 4 statt. Vielmehr entschied die Einspruchsabteilung während der mündlichen Verhandlung, das Patent auf der Grundlage des damaligen höherrangigen Hilfsantrags 2 aufrechtzuerhalten. Würde der vorliegende Hilfsantrag 2' in das Verfahren zugelassen, so fände vor der Beschwerdekammer keine getroffenen erstinstanzlichen erstmalige Prüfung eines Überprüfung einer Entscheidung, neuen bereits sondern Anspruchssatzes eine statt.

Vorrangiges Ziel des Beschwerdeverfahrens ist es aber, die angefochtene Entscheidung gerichtlich zu überprüfen (Artikel 12(2) VOBK 2020).

3.3 Gemäß Artikel 12(4) VOBK 2020, erster Satz, gilt: Wenn ein Teil des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten nicht die Erfordernisse des Artikels 12(2) VOBK 2020 erfüllt, so ist dieser Teil als Änderung zu betrachten, sofern der Beteiligte nicht zeigt, dass dieser Teil in dem Verfahren, das zu der angefochtenen Entscheidung geführt hat, zulässiger Weise vorgebracht und aufrechterhalten Es steht im Ermessen der Kammer, solche in wurde.

Änderungen zuzulassen (Artikel 12(4) VOBK 2020, zweiter Satz).

3.4 Das Vorbringen des Hilfsantrags Beschwerdevorbringens der Artikel 2020 12(2) entspricht, VOBK da 2' ist ein Patentinhaberin, genannten Hilfsantrag 2' Teil des dem in das Grundsatz der nicht angefochtenen Entscheidung nicht zugrunde lag. Daher ist zu überprüfen, ob dieser Teil des Beschwerdevorbringens in dem erstinstanzlichen Einspruchsverfahren in zulässiger Weise vorgebracht und aufrechterhalten wurde.

Bei der Überprüfung, ob ein Teil des Beschwerdevorbringens in dem erstinstanzlichen Einspruchsverfahren in zulässiger Weise vorgebracht wurde, berücksichtigt die Kammer u.a. folgende Aspekte:

a) den Zeitpunkt des Vorbringens; b) die Eignung des Vorbringens, die Einwände gegen den höherrangigen Antrag auszuräumen; c) ob das Vorbringen neue Probleme aufwirft; d) die Eignung des Vorbringens, Teil einer konvergenten Entwicklung des erstinstanzlichen Verfahrens zu sein (vgl. T 1903/13, Punkt 3.3 der Entscheidungsgründe).

3.5 Anspruch 1 des Hilfsantrags 2' unterscheidet sich gegenüber Anspruch 1 des Hilfsantrags 1' dadurch, dass das Merkmal, wonach die optischen Achsen von Lichtemitter und Lichtdetektor einen Winkel gestrichen wurde und von das 35 bis 55° Merkmal bilden, eines Sekundärkreislaufes hinzugefügt wurde. Die Streichung des einzigen Merkmals des Anspruchs 1, das aus D9 nicht bekannt ist, und die Hinzufügung eines Merkmals, das mit der bisherigen Diskussion Lichtemitters und über des die Ausrichtung Lichtdetektors in des keinem Zusammenhang steht, bedeutet, dass mit der Zulassung des Hilfsantrags 2' divergierende zum Verfahren Richtung das gehen Verfahren würde.

Der in eine Hilfsantrag 2' (damaliger Hilfsantrag 4) ist daher schon aus dem oben unter Punkt 3.4 d) genannten Aspekt der fehlenden Konvergenz mit dem höherrangigen Hilfsantrag 1' (damaliger Hilfsantrag worden. 2) nicht Dabei Hilfsantrag 4 ist in zu bereits erstinstanzlichen zulässiger beachten, zum Weise dass Zeitpunkt der des Einspruchsverfahren vorgebracht damalige Vorbringens im gegenüber dem damaligen Hilfsantrag 2 keine konvergente Fortentwicklung des Verfahrens darstellte.

3.6 Darüber hinaus trug die Einsprechende Hilfsantrag 2' (damaliger Hilfsantrag mündlichen Verhandlung vor der 4) vor, erst in dass der Einspruchsabteilung eingereicht worden und daher als verspätet anzusehen sei. Die Patentinhaberin hat keine Gründe für das verspätete Vorbringen angegeben.

unabhängig von dem Daher ist der Hilfsantrag Kriterium der fehlenden 2', Konvergenz, auch aufgrund des im Punkt 3.4 a) genannten Aspekts des verspäteten Vorbringens nicht in zulässiger Weise im erstinstanzlichen vorgebracht worden.

3.7 Da der Hilfsantrag 2' nicht Einspruchsverfahren in zulässiger Weise vorgebracht wurde, stellt sein Änderung des Vorbringen im Beschwerdeverfahren Beschwerdevorbringens der eine Patentinhaberin dar, dessen Zulassung im Ermessen der Kammer steht. Die Kammer übt dieses Ermessen dahingehend aus, den Hilfsantrag 2' nicht in das Verfahren zuzulassen, da seine Behandlung wegen fehlender Konvergenz mit dem Gebot der Verfahrensökonomie nicht vereinbar wäre (vgl. T 1456/20, Punkt 4.5 der Entscheidungsgründe).

3.8 Argumente der Patentinhaberin für die Zulassung des Hilfsantrags 2' 3.8.1 Die Patentinhaberin trug in der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer vor, dass Hilfsantrag 2' zuzulassen sei, weil er bereits im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren vorgelegen habe.

Die Kammer kann diese Auffassung nicht teilen. Wie oben in den Punkten 3.1 bis 3.7 erläutert, wurde Hilfsantrag 2' wegen fehlender Konvergenz nicht in zulässiger Weise im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren vorgebracht und aufrechterhalten. Daher übt die Kammer ihr Ermessen gemäß Artikel 12(4) VOBK 2020 dahingehend aus, den Hilfsantrag 2' nicht in das Verfahren zuzulassen.

3.8.2 Die Patentinhaberin bestritt, dass Hilfsantrag 2' nicht konvergent Anträgen mit den höherrangigen sei. Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 2' entwickle sich in die Anspruchs 1 nämlich gleiche des in Richtung Hauptantrags Richtung einer wie und der des genaueren Gegenstand des Hilfsantrags 1', Definition einer Blutanalysevorrichtung.

Die Kammer ist aus den im Punkt 3.5 erläuterten Gründen nicht davon konvergente weiten überzeugt, dass Weiterentwicklung technischen Gebiets Hilfsantrag darstellt. der 2' Innerhalb Blutanalyse eine des versuchen Hauptantrag und Hilfsantrag 1', eine Erfindung im Hinblick auf die Messgeometrie des Lichtemitters und des Lichtdetektors zu definieren, während Hilfsantrag 2' eine Erfindung im Hinblick Sekundärblutkreislaufes auf zu das Vorhandensein definieren versucht.

eines Diese beiden Erfindungen gehen in ganz unterschiedliche Richtungen.

4. Hilfsantrag 3' Die Kammer lässt den Hilfsantrag 3' gemäß Artikel 13 (2) VOBK 2020 in das Verfahren zu.

4.1 Die Einsprechende beantragt, den Hilfsantrag 3' aus den folgenden Gründen nicht in das Verfahren zuzulassen:

4.1.1 Es lägen keine außergewöhnlichen Umstände vor, die eine Zulassung des Hilfsantrags rechtfertigen würden. 3' in das Insbesondere Verfahren hätte die Patentinhaberin nicht überrascht sein dürfen, dass in der Mitteilung der Hilfsanträge Kammer gemäß die fehlende gefestigter Konvergenz mehrerer Rechtsprechung gerügt worden sei.

4.1.2 Der Hilfsantrag 3' sei zu spät eingereicht worden. Obwohl die Mitteilung Konvergenz der der Kammer mit Patentinhaberin dem Einwand bereits fehlender anderthalb Jahre vor der mündlichen Verhandlung zugestellt worden sei, habe die Patentinhaberin den Hilfsantrag 3' erst einen Monat vor der mündlichen Verhandlung eingereicht.

4.2 Die Kammer ist nicht überzeugt von den Argumenten der Einsprechenden, sondern der Ansicht, dass wenigstens die folgenden Gründe für eine Zulassung des Hilfsantrags 3' in das Verfahren sprechen:

Die angefochtene Aufrechterhaltung aktuellen Entscheidung des Patents Hilfsantrags Patentinhaberin keine 1'. bestand auf der Insofern Veranlassung, in der Grundlage des hatte die bereits im erstinstanzlichen Verfahren oder mit der Beschwerdebegründung einen Hilfsantrag zu stellen. Erst nachdem die Einsprechende Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung des Patents eingelegt hatte, konnte die Patentinhaberin die Notwendigkeit erkennen, Hilfsanträge zu stellen, um unter anderem den Einwand der mangelnden erfinderischen Tätigkeit in Hilfsantrags 1' überwinden.

zu Bezug auf Anspruch Dies 1 tat des die Patentinhaberin, in dem sie mit ihrer Beschwerdeerwiderung Hilfsanträge 1 bis 6 einreichte. Anspruch 1 des vorliegenden Hilfsantrags 3' ist lediglich eine Kombination des Anspruchs 1 der Hilfsanträge 2 und 4, die mit der identisch Beschwerdeerwiderung sind mit den eingereicht Hilfsanträgen 2 wurden und und des 4 erstinstanzlichen Verfahrens. Dies bedeutet, dass Anspruch 1 des Hilfsantrag Einsprechenden 3' seit nur Merkmale aufweist, dem erstinstanzlichen die der Verfahren bekannt gewesen sind.

Des Weiteren ist unstreitig, dass Hilfsantrag 3' durch die Aufnahme eines Hilfsantrags 1' weiteren eine Merkmals in Anspruch 1 des konvergente Weiterentwicklung des Konvergenz wurde der Verfahrens darstellt. Der Einwand Mitteilung fehlender der Kammer gemäß Artikel erstmals 15(1) in VOBK 2020 erhoben. Die Patentinhaberin reichte daraufhin einen Monat vor der mündlichen Verhandlung den Hilfsantrag 3' ein, der diesen Einwand ausräumt. Im Hinblick darauf, dass Anspruch 1 des Hilfsantrags 3' nur Merkmale aufweist, die bereits aus dem erstinstanzlichen Einspruchsverfahren bekannt waren, ist die Kammer der Auffassung, dass eine Frist von einem Monat ausreichend Zeit für die Vorbereitung einer möglichen Erörterung aller diesbezüglich offenen Streitpunkte in der mündlichen Verhandlung lässt. Aus diesen Gründen sieht die Kammer keinen Grund Hilfsantrag 3' nicht in das Verfahren zuzulassen.

5. Zurückverweisung an die erste Instanz 5.1 Da der Gegenstand Hilfsantrags 1', des Anspruchs auf der 1 des vorliegenden Grundlage dessen die Einspruchsabteilung ein Patent aufrechterhalten hat, nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, muss die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden.

5.2 Hilfsantrag 3' war Entscheidung. Die Patentfähigkeit des Hilfsantrags 3' nicht Gegenstand erstmalige Gegenstands sowie der angefochtenen Beurteilung des etwaiger Anspruchs weiterer der 1 des geänderter Ansprüche durch die Kammer ist mit dem vorrangigen Ziel des Beschwerdeverfahrens, Überprüfung der nämlich angefochtenen der gerichtlichen Entscheidung, nicht vereinbar.

5.3 Die Kammer beschließt daher, ihr Ermessen nach Artikel 111 (1) EPÜ und Artikel 11 VOBK 2020 dahingehend auszuüben, die Angelegenheit zur weiteren Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz weiteren Entscheidung zurückverwiesen. Die Geschäftsstellenbeamtin:

Der Vorsitzende:

L. Gabor R. Bekkering zur