Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts Entscheidung vom 23.05.2023 – T 1753/20

Beschwerde-Aktenzeichen: T 1753/20 - 3.4.03

E N T S C H E I D U N G

der Technischen Beschwerdekammer 3.4.03 vom 23. Mai 2023 Beschwerdeführerin:

(Einsprechende) SURYS 22, Avenue de l'Europe Parc Gustave Eiffel 77600 Bussy-Saint-Georges (FR) Vertreter:

Osha Liang 2, rue de la Paix 75002 Paris (FR) Beschwerdegegnerin:

Giesecke+Devrient Currency Technology GmbH Prinzregentenstrasse 161 81677 München (DE) (Patentinhaberin) Vertreter:

Patentanwälte Geyer, Fehners & Partner mbB Perhamerstrasse 31 80687 München (DE) Angefochtene Entscheidung:

Zusammensetzung der Kammer:

Vorsitzender Mitglieder:

T. Häusser J. Thomas G. Decker Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts, die am 2. Juli 2020 zur Post gegeben wurde und mit der der Einspruch gegen das europäische Patent Nr. 2766192 aufgrund des Artikels 101 (2) EPÜ zurückgewiesen worden ist.

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, den Einspruch gegen das europäische Patent Nr. 2 766 192 B1 zurückzuweisen.

II. Der Einspruch wurde auf die Einspruchsgründe gemäß Artikel 100 a), b) und c) EPÜ in Verbindung mit den Artikeln 52 (1), 54 (1) und (2), 56, 83 und 123 (2) EPÜ gestützt.

III. Am Ende der mündlichen Verhandlung vor der Kammer stellten die Parteien folgende abschließenden Anträge:

Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents. Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte als Hauptantrag, die Beschwerde zurückzuweisen, also die Aufrechterhaltung des Patents im erteilten Umfang. Hilfsweise beantragte sie die Zurückverweisung der Angelegenheit an die Einspruchsabteilung zur weiteren Entscheidung auf Grundlage eines der Hilfsanträge 1A bis 4A oder 1B bis 4B, welche mit der Beschwerdeerwiderung eingereicht wurden. Weiter hilfsweise beantragte sie die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Aufrechterhaltung des Patents in geändertem Umfang auf Grundlage eines der Hilfsanträge 1A bis 4A oder 1B bis 4B, welche mit der Beschwerdeerwiderung eingereicht wurden.

IV. Es wird auf folgende Dokumente verwiesen:

D1: DE 10 2009 056 933 A1 D2_cited: DE 10 2009 012 300 A1 D4: US 2010/0307705 A1 E1: US 4 484 797 E2: US 2007/0279745 A1 E3: EP 2 447 743 A1 E4: US 4 856 857 V. Anspruch 1 des Hauptantrags, also des Patents wie erteilt, lautet wie folgt, wobei die im Einspruchsverfahren verwendete Merkmalsnummerierung (F1) bis (F12) von der Kammer übernommen und eingefügt wurde:

"(F1) Sicherheitselement zur Herstellung von Wertdokumenten, wie Banknoten, Schecks oder dergleichen, das aufweist:

(F2) - ein dielektrisches Substrat (1), (F3) - eine in das Substrat (1) eingebettete erste Liniengitterstruktur (2), bestehend aus mehreren längs einer Längsrichtung verlaufenden und in einer Ebene (L) angeordneten ersten Gitterstegen (3), und (F4) eine in das Substrat (1) eingebettete zweite Liniengitterstruktur (6), bestehend aus längs der Längsrichtung verlaufenden zweiten Gitterstegen (7), wobei (F5) - die ersten Gitterstege (3) jeweils eine Breite haben und in einem Abstand nebeneinanderliegen, so dass zwischen den ersten Gitterstegen (3) längs der Längsrichtung verlaufende erste Gitterspalte (4) mit dem Abstand entsprechender Breite gebildet sind, (F6) - die zweite Liniengitterstruktur (6) zur ersten Liniengitterstruktur (2) invertiert ist, wobei in Draufsicht auf die Ebene die zweiten Gitterstege (7) über den ersten Gitterspalten (4) und zweite Gitterspalte (8), die zwischen den zweiten Gitterstegen (7) bestehen, über den ersten Gitterstegen (3) liegen, und (F7) - die Breite der ersten Gitterstege (3) und der zweiten Gitterspalte (8), die Breite der zweiten Gitterstege (7) und der ersten Gitterspalte (4) und eine Dicke (t) der ersten Gitterstege (3) und der zweiten Gitterstege (7) jeweils unter 300 nm ist, (F8) - die ersten und zweiten Gitterstege (3, 7) jeweils entweder aus Metall oder Halbleiter oder aus einer Multilayerbeschichtung bestehen und (F9) - die zweiten Gitterstege (7) sich bezogen auf die Ebene (L) vollständig oberhalb der ersten Gitterstege (3) befinden, so dass die ersten und zweiten Liniengitterstrukturen (2, 6) keinen zusammenhängenden Film bilden, (F10) wobei die Liniengitterstrukturen (2, 6) einbettende dielektrische Substrat (1) [sic] eine Grundschicht (9), eine dielektrische Zwischenschicht (5) und eine dielektrische Deckschicht (10) aufweist, und wobei (F11) - auf der Grundschicht (9) die erste Liniengitterstruktur (2) ausgebildet ist, - darauf die dielektrische Zwischenschicht (5) aufgebracht ist, die sowohl die ersten Gitterstege (3) als auch die ersten Gitterspalte (4) überdeckt und dicker als die ersten Gitterstege (3) ist, - darauf die zweite Liniengitterstruktur (6) ausgebildet ist und - die dielektrische Deckschicht (10) über der zweiten Liniengitterstruktur (6) angeordnet ist, (F12) dadurch gekennzeichnet, dass die Zwischenschicht (5), die Deckschicht (10) und die Grundschicht (9) im Wesentlichen die gleiche Brechzahl haben."

VI. Anspruch 10 des Hauptantrags, also des Patents wie erteilt, lautet wie folgt, wobei die im Einspruchsverfahren verwendete Merkmalsnummerierung (F2) bis (F9) und (F21) bis (F27) von der Kammer übernommen und eingefügt wurde:

"(F21) Verfahren zur Herstellung eines Sicherheitselementes zur Herstellung von Wertdokumenten, wie Banknoten, Schecks oder dergleichen, das aufweist:

(F2) - ein dielektrisches Substrat (1), (F3) - eine in das Substrat (1) eingebettete erste Liniengitterstruktur (2), bestehend aus mehreren längs einer Längsrichtung verlaufenden und in einer Ebene (L) angeordneten ersten Gitterstegen (3), und (F4) eine in das Substrat (1) eingebettete zweite Liniengitterstruktur (6), bestehend aus längs der Längsrichtung verlaufenden zweiten Gitterstegen (7), wobei (F5) - die ersten Gitterstege (3) jeweils eine Breite haben und in einem Abstand nebeneinanderliegen, so dass zwischen den ersten Gitterstegen (3) längs der Längsrichtung verlaufende erste Gitterspalte (4) mit dem Abstand entsprechender Breite gebildet sind, (F6) - die zweite Liniengitterstruktur (6) zur ersten Liniengitterstruktur (2) invertiert ist, wobei in Draufsicht auf die Ebene die zweiten Gitterstege (7) über den ersten Gitterspalten (4) und zweite Gitterspalte (8), die zwischen den zweiten Gitterstegen (7) bestehen, über den ersten Gitterstegen (3) liegen, und (F7) - die Breite der ersten Gitterstege (3) und der zweiten Gitterspalte (8), die Breite der zweiten Gitterstege (7) und der ersten Gitterspalte (4) und eine Dicke (t) der ersten Gitterstege (3) und der zweiten Gitterstege (7) jeweils unter 300 nm ist, (F8) - die ersten und zweiten Gitterstege (3, 7) jeweils entweder aus Metall oder Halbleiter oder aus einer Multilayerbeschichtung bestehen und (F9) - die zweiten Gitterstege (7) sich bezogen auf die Ebene (L) vollständig oberhalb der ersten Gitterstege (3) befinden, so dass die ersten und zweiten Liniengitterstrukturen (2, 6) keinen zusammenhängenden Film bilden, (F22) dadurch gekennzeichnet, dass ein Schichtaufbau hergestellt wird, indem zuerst eine Grundschicht (9) bereitgestellt wird, (F23) auf der die erste Liniengitterstruktur (2) ausgebildet wird, (F24) darauf eine dielektrische Zwischenschicht (5) aufgebracht wird, die die erste Liniengitterstruktur (2) überdeckt und dicker als die ersten Gitterstege (3) der ersten Liniengitterstruktur (2) ist, (F25) darauf dann die zweite Liniengitterstruktur (6) ausgebildet wird und (F26) eine dielektrische Deckschicht (10) aufgebracht wird, die den Abschluss des die Liniengitterstrukturen (2, 6) einbettenden Substrates (1) bildet, wobei (F27) die Zwischenschicht (5), die Deckschicht (10) und die Deckschicht (9) [sic] die gleiche Brechzahl haben."

VII. Die für die vorliegende Entscheidung wesentlichen Argumente der Beschwerdeführerin werden wie folgt zusammengefasst:

a) Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 10 Das in Anspruch 10 definierte Verfahren, welches zunächst nicht in den ursprünglichen Ansprüchen definiert war, sondern erst im Laufe des Prüfungsverfahrens als Anspruch formuliert wurde, habe in den ursprünglichen Unterlagen keine ausreichende Basis. Die in Merkmal F8 definierte Alternative der Multilayerbeschichtung sei nur in Zusammenhang mit dem im Laufe des Prüfungsverfahrens gestrichenen Ausführungsbeispiels, welches ein zweischichtiges Substrat aufweist, offenbart gewesen.

b) Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 1 Die Beschwerdeführerin erhob erstmalig im Beschwerdeverfahren einen Einwand einer unzulässigen Änderung, welche die Verwendung des Hilfsverbs "ist" im Anspruch 1 gegenüber dem Hilfsverb "wird", so wie es in der ursprünglichen Beschreibung, Seite 3, Zeile 7 bis Seite 4, Zeile 5, offenbart sei, betreffe. Dieser Einwand sei eine Reaktion auf die enge Auslegung der Einspruchsabteilung in Hinblick auf das Substrat mit einem mehrschichtigen Aufbau (siehe Entscheidungsgründe, Punkt 3.1). Da diese enge Auslegung erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung dargelegt worden sei, sei dieser Einwand zum frühestmöglichen Zeitpunkt vorgetragen worden und sollte entsprechend in das Verfahren zugelassen werden.

c) Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 10 Artikel 100 b) EPÜ fordere, dass mindestens ein Ausführungsbeispiel im Patent offenbart sei, welches zeige, wie die Erfindung ohne übermäßigen Aufwand nachgearbeitet werden könne. Da aber die dem Verfahren zugrunde liegenden Absätze der Beschreibung lediglich eine nahezu wörtliche Wiedergabe des Anspruchswortlauts seien, sei das Erfordernis von Artikel 100 b) EPÜ nicht erfüllt. Auch könne das in Anspruch 10 definierte Verfahren vom Fachmann nicht nachgearbeitet werden, da die genauen Verfahrenstechniken und verwendeten Materialien nicht offenbart seien, welche es erlaubten, das Sicherheitselement in großer Stückzahl herzustellen. Überdies bezögen sich in der Patentschrift alle detaillierten Erläuterungen zur Herstellung eines Sicherheitselements auf das Ausführungsbeispiel mit einem zweischichtigen Substrat.

d) Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 1 Die Beschwerdeführerin hat erstmalig im Beschwerdeverfahren einen Einwand gemäß Artikel 100 b) EPÜ gegen Anspruch 1 als angeblichen "product-byprocess"-Anspruch erhoben, wobei die zu verwendenden Materialien undefiniert blieben. Der Grund für diesen erstmalig erhobenen Einwand sei die erstmals in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragene enge Auslegung des Substrats mit einem dreischichtigen Aufbau. Auch hier handle es sich folglich um die frühestmögliche Reaktion auf einen in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragenen Sachverhalt. Somit müsse dieser Einwand in das Verfahren zugelassen werden.

e) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 54 (2) EPÜ - Dokument E2 Der Vortrag der Beschwerdegegnerin, die Merkmale F6 und F10 seien in Dokument E2 nicht offenbart, sei neu und erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vorgetragen. Hierauf unmittelbar zu reagieren sei schwierig. Dokument E2 offenbare neben den Merkmalen F6 und F10 auch das Merkmal F8. Das als Gittermaterial genannte, mit Zinksulfidkügelchen angereicherte Polymer sei halbleitend und somit ein Halbleiter. Es sei nämlich allgemeines Fachwissen, dass Zinksulfid ein Halbleiter sei. Das in Dokument E2 genannte Polymer mit Zinksulfidkügelchen habe nur dann einen hohen Brechungsindex, wenn die Zinksulfidkügelchen in ausreichend großer Konzentration vorlägen. Eine hohe Konzentration an Zinksulfidkügelchen führe unmittelbar dazu, dass das angereicherte Polymer halbleitende Eigenschaften aufweise. Jedes Material mit halbleitenden Eigenschaften müsse als Halbleiter angesehen werden, weswegen das Polymer mit Zinksulfidkügelchen ein Halbleiter sei. Somit seien in Dokument E2 Gitterstrukturen, welche aus Halbleiter beständen, offenbart.

f) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ - Dokument E2 in Kombination mit Dokument E4 Ausgehend vom Dokument E2 als nächstliegendem Stand der Technik stelle das Merkmal F8 das einzige Unterschiedsmerkmal dar. Dokument E4 handle ebenfalls von einem Sicherheitsmerkmal mit besonderen Farbeffekten. Dokument E4 zeige eine Vielzahl an möglichen Materialien für vorteilhafte Farbeffekte, worunter auch Zinksulfid sei. Wenn folglich die Gitterstege aus Zinksulfid bestünden, stellten sie einen Halbleiter dar, denn Zinksulfid sei ein Halbleiter. Dies sei allgemeines Fachwissen. Somit sei das Merkmal F8 durch das Dokument E4 nahegelegt und die Kombination der Dokumente E2 und E4 führe unmittelbar zum in den Ansprüchen 1 und 10 definierten Gegenstand.

g) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ - Dokument D1, D4 oder E1 als nächstliegender Stand der Technik Ausgehend von einem beliebigen der drei Dokumente D1, D4 oder E1 sei der dreischichtige Aufbau naheliegend, da er gegenüber dem in diesen Dokumenten verwendeten strukturellen Aufbau keinen technischen Effekt bewirke. Alle drei Dokumente zeigten die Gitterstege umgebende Schichten oder eine die Gitterstege umgebende Schichtmatrix mit einheitlichem Brechungsindex. Dieser einheitliche Brechungsindex erreiche auch im Streitpatent den gewünschten technischen Effekt. Die Auswahl dreier Schichten gegenüber einer einheitlichen Schichtmatrix oder einem zweischichtigen Substrataufbau führe zu keinem neuen technischen Effekt und löse somit auch kein objektives technisches Problem. Daher könne auch keine erfinderische Tätigkeit vorliegen.

VIII. Die für die vorliegende Entscheidung wesentlichen Argumente der Beschwerdegegnerin werden wie folgt zusammengefasst:

a) Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 10 Das in Anspruch 10 definierte Verfahren sei in seiner Gesamtheit in den ursprünglichen Unterlagen offenbart. Figur 6 der Anmeldung zeige einen dreischichtigen Aufbau des Substrats mit einer Trilayerbeschichtung als Gitterstruktur. Auch offenbare die Textstelle der ursprünglichen Beschreibung auf Seite 11, Zeilen 21 bis 28 in Kombination mit derjenigen auf Seite 15, Zeile 28 bis Seite 16, Zeile 22, dass die Gitterstege durch einen mehrschichtigen Aufbau, also beispielsweise einer Trilayerbeschichtung, realisiert werden könnten.

b) Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 1 Dieser Einwand sei verspätet, da er erstmalig mit der Beschwerdebegründung vorgetragen worden sei und keine Reaktion auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung sei. Er hätte bereits im Einspruchsverfahren vorgetragen werden können. In der Sache könne er nicht überzeugen, da der dreischichtige Aufbau des Substrats mit Grund-, Zwischen- und Deckschicht unter anderem in den Figuren 1 und 6 der Anmeldung eindeutig ursprünglich offenbart sei.

c) Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 10 Zum Anmeldezeitpunkt gehörten fotolithographische Prozesse und das Aufdampfen von Schichten zum allgemeinen Fachwissen, was unter anderem durch das Dokument D2_cited belegt sei. Auch sei nirgends offenbart, dass sich die Absätze [0049] und [0051] des angefochtenen Patents exklusiv auf das gestrichene alternative Ausführungsbeispiel mit einem zweischichtigen Substrataufbau bezögen. Dies sei reine Spekulation. In der Halbleitertechnologie seien Abmessungen in der Größenordnung von kleiner als 10 nm bereits im Jahr 2010 realisierbar gewesen. Schließlich sei der Hinweis auf einen gewünschten Brechungsindex von 1,50 bzw. 1,56, welcher dem Wert von PET-Folien oder UV-Lacken entspräche, so wie im Streitpatent im Absatz [0032] ausgeführt, für den Fachmann ausreichend, um das in Anspruch 10 definierte Verfahren ohne größeren Aufwand nachzuarbeiten.

d) Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 1 Dieser Einwand sei in gleicher Weise wie derjenige unter Artikel 100 c) EPÜ zu Anspruch 1 verspätet, da er ebenfalls erstmalig mit der Beschwerdebegründung vorgetragen worden sei und keine Reaktion auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung darstelle, sondern bereits im Einspruchsverfahren hätte vorgetragen werden können. In der Sache könne er nicht überzeugen, da der dreischichtige Aufbau des Substrats mit Grund-, Zwischen- und Deckschicht unter anderem in den Figuren 1 und 6 der Anmeldung eindeutig ursprünglich offenbart und somit nacharbeitbar sei.

e) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 54 (2) EPÜ - Dokument E2 Der Vortrag zu den unterscheidenden Merkmalen F6 und F10, welche nicht im Dokument E2 offenbart seien, stelle keinen neuen Sachvortrag dar, da die fehlende Neuheit gegenüber dem Dokument E2 von Beginn des Verfahrens an diskutiert worden sei. Dass nicht nur das Merkmal F8 gegenüber Dokument E2 ein Unterschiedsmerkmal darstelle, sondern auch die Merkmale F6 und F10, sei lediglich eine Präzisierung. Überdies beziehe sich dieser Vortrag auf bereits zitierte Textstellen des Dokuments E2. Auch handle es sich um relevante Aspekte, welche prima facie gesehen nicht außer Acht gelassen werden dürften. Schließlich sei die genaue Bedeutung des Merkmals F10 mit seinem dreischichtigen Aufbau erst in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer festgelegt worden, sodass eine Reaktion hierauf möglich sein müsse.

In der Sache sei neben den Merkmalen F6 und F10 das Merkmal F8 nicht in Dokument E2 offenbart. Es sei nirgends ein Hinweis gegeben, dass Zinksulfid ein Halbleiter sei. Das in Dokument E2 genannte Polymer mit Zinksulfidkügelchen weise nicht zwingend Halbleitereigenschaften auf. Auch sei ein Material mit Halbleitereigenschaften nicht zwingend ein Halbleiter. Eine für einen hohen Brechungsindex verantwortliche Konzentration an Zinksulfidkügelchen führe nicht automatisch dazu, dass das Material auch halbleitende Eigenschaften aufweise.

f) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ - Dokument E2 in Kombination mit Dokument E4 Die Dokumente E2 und E4 seien nicht kombinierbar, da sie strukturell gänzlich anders aufgebaut seien. Ebenso sei der in Dokument E4 gezeigte Effekt ein gänzlich anderer als der im Streitpatent durch die Gitterstruktur erzeugte Farbeffekt. Die Kombination der Dokumente E2 mit E4 sei folglich nur in rückschauender Betrachtungsweise möglich. Ausgehend vom Dokument E2 sei kein Grund erkennbar, das Dokument E4 heranzuziehen, da das dort gezeigte Sicherheitselement einen anderen Aufbau ohne Gitterstruktur aufweise. Es gäbe keinen Hinweis, das mit Zinksulfidkügelchen angereicherte Polymer durch ein anderes Material, geschweige denn ein Halbleitermaterial, zu ersetzen.

g) Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ - Dokument D1, D4 oder E1 als nächstliegender Stand der Technik Die Frage der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von den Dokumenten D1, D4 oder E1 sei von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Einspruchsabteilung de facto fallengelassen worden, da hierzu nach der Einspruchsschrift nichts mehr ausgeführt worden sei, und der Einwand in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung auch nicht mehr diskutiert worden sei. Dieser Vortrag sollte daher nicht in das Verfahren zugelassen werden. In der Sache zeige keines der Dokument D1, D4 oder E1 einen dreischichtigen Substrataufbau. Dieser böte zwei Vorteile: Erstens werde bei gleicher Brechzahl in dem dreischichtigen Substrat eine besonders starke Farbwirkung erreicht, und zweitens sei bei einem dreischichtigen Substrataufbau die Herstellung vereinfacht, da Farblithographietechniken verwendet werden könnten. Keines der drei Dokumente gebe Anlass, das dort gezeigte Substrat in einen dreischichtigen Substrataufbau umzugestalten. Dies erscheine nur rückschauend möglich.

1. Patent gemäß Hauptantrag - Erfindung und Auslegung des beanspruchten Gegenstands Der in den unabhängigen Ansprüchen 1 und 10 definierte Gegenstand betrifft ein Sicherheitselement und seine Herstellung. Sicherheitselemente finden in Banknoten, Ausweisen oder Wertdokumenten Verwendung und sollen die Fälschungssicherheit erhöhen. Hierfür werden Liniengitterstrukturen in ein umgebendes dielektrisches Substrat eingebettet, um besondere Farbeffekte zu erzielen.

Das im Anspruch 1 definierte Sicherheitselement, welches gemäß dem im Anspruch 10 definierten Verfahren herstellbar ist, zeichnet sich durch zwei Liniengitterstrukturen aus. Diese sind unterschiedlich tief in ein umgebendes Substrat eingebettet und sind horizontal zueinander verschoben, sodass sie zueinander invertiert sind. Das die Liniengitterstrukturen umgebende Substrat weist drei übereinanderliegende Schichten auf und zeichnet sich somit durch einen dreischichtigen Aufbau aus, wobei alle drei Schichten eine im Wesentlichen gleiche Brechzahl aufweisen. Dieser dreischichtige Substrataufbau impliziert zwingend Schichtgrenzen zwischen den Schichten. Weder aus den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen noch aus dem angefochtenen Patent geht hervor, dass diese drei Schichten sich zu einer nicht mehr differenzierbaren durchgängig homogenen Schichtmatrix ergänzen könnten. Dies ist weder beansprucht noch in der Beschreibung und/oder den Figuren gezeigt. Vielmehr werden bezüglich dieser Ausführung durchgängig explizit drei definierte Schichten beschrieben und gezeigt, eine Grundschicht, eine Zwischenschicht und eine Deckschicht. So sieht man in den relevanten Figuren 1 und 6, welche einen Querschnitt des Sicherheitselements mit einem dreischichtigen Aufbau zeigen, diese drei unterschiedlichen und somit zumindest durch Schichtgrenzen differenzierbaren Schichten. Dieser dreischichtige Aufbau ist in den unabhängigen Ansprüchen 1 und 10 mit den Merkmalen F10 bis F12 bzw. F22 bis F27 unmissverständlich definiert und die Ansprüche werden dementsprechend ausgelegt.

2. Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 10 2.1 Die Beschwerdeführerin trug vor, dass das in Anspruch 10 definierte Verfahren, welches die ersten und zweiten Liniengitterstege aus einer Multilayerbeschichtung bestehend definiert (eine der drei Alternativen des Merkmals F8), nicht unmittelbar und eindeutig in den ursprünglichen Unterlagen in Zusammenhang mit dem Herstellungsverfahren für einen dreischichtigen Aufbau des Substrats offenbart sei. Es sei nur in Zusammenhang mit dem Herstellungsverfahren für einen zweischichtigen Aufbau des Substrats offenbart, welches im erteilten Patent gestrichen wurde. Die Verwendung einer Multilayerbeschichtung dürfe nicht ohne Weiteres auf das dreischichtige Verfahren übertragen werden.

2.2 Die Kammer ist jedoch der Ansicht, dass, obwohl in den ursprünglichen Unterlagen die Offenbarung des Herstellungsverfahrens für einen dreischichtigen Substrataufbau knapp ist (Seite 3, Zeile 27 bis Seite 4, Zeile 5; Seite 11, Zeile 21 bis Seite 12, Zeile 2; Seite 16, Zeilen 10 bis 14 in Verbindung mit Figur 6), die zitierten Stellen das in Anspruch 10 definierte Verfahren eindeutig und unmittelbar offenbaren.

2.2.1 In der ursprünglich eingereichten Beschreibung auf Seite 3, Zeile 27 bis Seite 4, Zeile 5 sind die einzelnen Verfahrensschritte offenbart, welche zum dreischichtigen Substrataufbau führen. Hierbei ist allerdings die Natur der Liniengitterstege nicht näher definiert. Auf Seite 4, Zeile 26 bis Seite 5, Zeile 14 wird anschließend näher erläutert, aus welchem Material die Liniengitterstege hergestellt werden können. Der Fachmann liest diesen Absatz nicht nur auf den zweischichtigen Aufbau beschränkt, sondern erkennt zweifelsohne, dass die unterschiedlichen Liniengittersteg-Typen Metall, Halbleiter oder Multilayerbeschichtung unabhängig vom Schichtaufbau des Substrats sind. Alle drei genannten LiniengitterstegTypen stellen gleichwertige Alternativen dar, welche unabhängig vom zwei- oder dreischichtigen Substrataufbau offenbart sind. Dies wird weiter durch die Offenbarung auf Seite 15, Zeile 28 bis Seite 16, Zeile 6 gestützt, was weiter auf Seite 16, Zeilen 10 bis 14 mit dem Hinweis auf Figur 6 belegt wird. Auch ist in Figur 6 ein dreischichtiger Substrataufbau mit Liniengitterstrukturen in Form einer Trilayerbeschichtung gezeigt, da dort die drei Substratschichten mit Schichtgrenzen und unterschiedlichen Referenzzeichen 9, 5 und 10 gezeigt sind. Obwohl dort die Schraffierung für alle drei Substratschichten identisch ist, erkennt der fachkundige Leser, dass es sich um drei Schichten handelt, nämlich die Grundschicht 9, die Zwischenschicht 5 und die Deckschicht 10, so wie es auch die Referenzzeichen angeben, und nicht um eine homogene Schichtmatrix. Folglich erkennt der Fachmann unmittelbar und eindeutig, dass auch für den dreischichtigen Substrataufbau eine Multilayer- bzw. Trilayerbeschichtung für die Liniengitterstruktur verwendet werden kann. Dies gilt auch für das Herstellungsverfahren, da der Fachmann unzweifelhaft erkennt, dass er bei der Herstellung eines dreischichtigen Substrataufbaus zwischen allen drei Materialtypen Metall, Halbleiter oder Multilayerbeschichtung für die Liniengitterstruktur auswählen kann.

2.3 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass das Herstellungsverfahren nirgends im Patent bzw. den ursprünglich eingereichten Unterlagen im Detail offenbart sei. Es scheine auch, dass kein derartiges Musterstück angefertigt worden sei, jedenfalls sei in den ursprünglichen Unterlagen und in der Patentschrift nicht offenbart, wie ein derartiges Sicherheitselement als Massenprodukt herstellbar sei bzw. mit welchen Materialien und mit welchen Herstellungsverfahren genau dies erfolgen könne.

2.3.1 Diese Argumente der Beschwerdeführerin konnten die Kammer nicht überzeugen, da es belanglos ist, ob eine Massenproduktion des Sicherheitselements möglich ist oder nicht und/oder ob ein Prototyp tatsächlich hergestellt wurde. Im Hinblick auf die Erfordernisse der Artikel 100 c) bzw. 123 (2) EPÜ ist es nur von Bedeutung, was der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dies ist unabhängig davon, ob ein Prototyp hergestellt wurde, ob das Verfahren nur die Herstellung eines Produkts in kleiner Auflage erlaubt oder ob eine Massenproduktion möglich ist.

2.3.2 Auch sind dem Fachmann im vorliegenden Fall unterschiedliche technische Herstellungsverfahren für derartige Sicherheitselemente bekannt, wie sie beispielsweise in der ursprünglichen Beschreibung genannt sind (Seite 12, Zeile 14 bis Seite 13, Zeile 8). Dass das genaue Herstellungsverfahren bezüglich der einzelnen Herstellungsschritte und die verwendeten Materialien nicht im Detail spezifiziert sind, spielt aber für die Frage der Offenbarung von Änderungen keine Rolle, solange die Änderungen als solche eine Basis in der ursprünglichen Offenbarung haben. Da im vorliegenden Fall das in Anspruch 10 definierte Verfahren unmittelbar und eindeutig ursprünglich offenbart ist, geht der im Patent definierte Gegenstand nicht über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus.

2.4 Somit steht Artikel 100 c) EPÜ in Hinblick auf Anspruch 10 der Aufrechterhaltung des Patents nicht entgegen.

3. Hauptantrag - Artikel 100 c) EPÜ - Anspruch 1 Zulassung eines erstmalig im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Einwands in das Verfahren 3.1 Von der Beschwerdeführerin wurde erstmalig im Beschwerdeverfahren der Einwand erhoben, dass der in Anspruch 1 definierte Gegenstand nicht dem Erfordernis von Artikel 100 c) EPÜ genüge. Dieser Einwand sei durch die erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragene enge Auslegung des Anspruchswortlauts bezüglich des Substrats mit einem dreischichtigen Aufbau motiviert, allerdings sei in den ursprünglichen Unterlagen lediglich offenbart, dass die Schichten aufeinander aufgebracht "werden", was aber nicht offenbare, dass eine Schicht auf der anderen angeordnet "ist", so wie es in Anspruch 1 definiert sei (siehe Entscheidungsgründe, Punkt 3.1; vgl. Punkt 1. oben).

3.2 Die Beschwerdegegnerin beantragte, diesen neuen Einwand nicht in das Verfahren zuzulassen, da er nicht durch eine neue, überraschende Auslegung der Einspruchsabteilung veranlasst sei. Die engere Auslegung der unterschiedlichen Schichten des Substrats, so wie sie in der Entscheidung der Einspruchsabteilung unter Punkt 3.1 der Entscheidungsgründe dargelegt ist, sei bereits im Bescheid zur Ladung zur mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung unter Punkt 3.1.3.1 aufgezeigt worden.

3.3 Gemäß Artikel 12 (2) VOBK 2020 ist es das vorrangige Ziel des Beschwerdeverfahrens, die angefochtene Entscheidung gerichtlich zu überprüfen, wobei "das Beschwerdevorbringen der Beteiligten auf die ... Einwände ... zu richten [ist], die der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegen". Weiter besagt Artikel 12 (4) VOBK 2020, dass ein Teil des Beschwerdevorbringens als Änderung anzusehen ist, wenn er diese in Absatz 2 genannten Erfordernisse nicht erfüllt. Für die Zulassung solcher Änderungen in das Verfahren ist zu begründen, warum sie erst im Beschwerdeverfahren erfolgen. Gemäß Artikel 12 (6) VOBK 2020 lässt die Kammer "Einwände ..., die in dem Verfahren, das zu der angefochtenen Entscheidung geführt hat, vorzubringen gewesen wären ... nicht zu, es sei denn, die Umstände der Beschwerdesache rechtfertigen eine Zulassung".

3.4 Der Einwand gemäß Artikel 100 c) EPÜ bezüglich des Anspruchs 1 ist nicht Teil der angefochtenen Entscheidung, sondern wurde erstmalig mit der Beschwerdebegründung vorgetragen. Somit stellt er eine Änderung des Vorbringens gemäß Artikel 12 (4) VOBK 2020 dar. Für die Zulassung dieser Änderung trug die Beschwerdeführerin die erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragene enge Auslegung des Anspruchsgegenstands bezüglich des dreischichtigen Aufbaus des Substrats vor, auf die eine frühere Reaktion nicht möglich gewesen sei.

3.5 Der dreischichtige Aufbau des Substrats war aber bereits Teil des Wortlauts des Anspruchs 1 im erteilten Patent. Somit musste bereits seit der Erteilung des Patents die engere Auslegung als mögliche Auslegung mit in Betracht gezogen werden. Darüber hinaus hat die Beschwerdegegnerin im Antwortschreiben auf die Einspruchsschrift bereits bezüglich des "dreischichtige[n] einbettende[n] Dielektrikum[s]" argumentiert (siehe beispielsweise das Antwortschreiben vom 15. Januar 2019, Seite 4, vierter Absatz). Auch hat die Einspruchsabteilung in ihrem Ladungsbescheid vom 11. Juni 2019 durchgängig, insbesondere in Absatz 3.1.3.1, darauf hingewiesen, dass der Aufbau des beanspruchten Substrats dreischichtig sei.

Somit kann nach Meinung der Kammer nicht sinnvoll behauptet werden, dass die enge Auslegung des dreischichtigen Aufbaus erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragen wurde und kein Diskussionspunkt im Einspruchsverfahren war. Somit ist die Kammer der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin spätestens in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung den nun erstmalig vorgetragenen Einwand erheben hätte können und müssen.

Da der Einwand überdies in der Sache nicht erfolgversprechend ist, da sich die unterschiedliche Verwendung zwischen "wird" und "ist" aus dem sprachlichen Gebrauch ergibt und keinen divergierenden Sachverhalt darstellt (siehe Mitteilung der Kammer gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020, Punkt 10.5), sieht die Kammer keine rechtfertigenden Gründe für eine Zulassung dieses verspätet vorgetragenen Einwands in das Verfahren.

3.6 Der Einwand gemäß Artikel 100 c) EPÜ in Hinblick auf Anspruch 1 wird folglich gemäß Artikel 12 (4) und (6) VOBK 2020 nicht in das Verfahren zugelassen.

4. Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 10 4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass das in Anspruch 10 definierte Verfahren für den Fachmann nicht nachgearbeitet werden könne und somit die Erfordernisse von Artikel 100 b) EPÜ der Aufrechterhaltung des Patents entgegenstünden. Ihrer Meinung nach gebe die Patentschrift keinen ausreichenden Hinweis, wie die Gitterstege und -spalte sowie deren Dicke in einer Dimension von unter 300 nm hergestellt werden könnten, da Details weder zum verwendeten Verfahren für die Herstellung des Substrataufbaus noch zu den verwendeten Materialien gegeben würden.

4.2 Die Kammer ist der Auffassung, dass das Herstellungsverfahren ausreichend offenbart ist, sodass der Fachmann es ohne Schwierigkeiten nacharbeiten kann.

4.2.1 Das beanspruchte Herstellungsverfahren ist im Anspruchswortlaut in fünf Arbeitsschritten definiert (siehe Merkmale F22 bis F26):

1) Bereitstellung der Grundschicht 2) Erstellung der ersten Gitterstruktur auf der Grundschicht 3) Aufbringen der Zwischenschicht 4) Erstellung der zweiten Gitterstruktur auf der Zwischenschicht 5) Aufbringen der Deckschicht über der Zwischenschicht mit der zweiten Gitterstruktur 4.2.2 Die ersten beiden oben genannten Arbeitsschritte inklusive der Herstellung der Gitterstruktur in der beanspruchen Größenordnung waren unstreitig zum Anmeldezeitpunkt ohne größere Schwierigkeiten möglich. Weiter hält es die Kammer für zweifelsfrei ausführbar, im Anschluss an diese ersten zwei Verfahrensschritte eine oberflächenkonforme Zwischenschicht aufzubringen und anschließend die sich ergebenden Gitterspalte mit Material derart zu füllen, dass die zweite Liniengitterstruktur entsteht. Selbst wenn die Zwischenschicht nicht oberflächenkonform wäre, hält es die Kammer für ausführbar, eine Zwischenschicht derart aufzubringen, dass in dieser gegenüber den ersten Gitterspalten seitlich verschobene zweite Gitterspalte geformt werden, um die invertierte Struktur zu erhalten. Diese zweiten Gitterspalte können dann mit Gittermaterial gefüllt werden, was für den Fachmann zum Anmeldezeitpunkt ebenfalls ohne weitere Schwierigkeiten durchführbar gewesen ist. Abschließend eine weitere Deckschicht aufzutragen, stellt für den Fachmann erneut keine Schwierigkeit dar. Auch war zum Anmeldezeitpunkt eine mikromechanische Präzision in der beanspruchten Größenordnung erreichbar, da fotolithographische Prozesse bzw. Prägeverfahren im Nanometer-Bereich bereits bekannt waren. Diese Größenordnungen sind beispielsweise in D2_cited realisiert, wobei D2_cited ebenfalls von einem Sicherheitselement mit Liniengitterstrukturen zum Erreichen von besonderen Farbeffekten handelt.

Schließlich dürfen die in den ursprünglichen Unterlagen beschriebenen fotolithographischen Prozesse und das Aufdampfen von Schichten nicht exklusiv nur für das Verfahren mit einem zweischichtig aufgebauten Substrat verstanden werden, welches in den ursprünglichen Unterlagen offenbart war, in der Patenschrift nun aber gestrichen wurde. Mit einer dank eines fotolithographischen Prozesses hergestellten Maske kann die Grundschicht derart metallisch bedampft werden, dass eine erste Gitterstruktur auf die Grundschicht aufgebracht wird. Im Anschluss kann eine oberflächenkonforme Zwischenschicht aufgetragen werden, bevor in einem weiteren Schritt beispielsweise die zweite Gitterstruktur in die Gitterspalte mit Hilfe einer Maske aufgedampft wird. Abschließend kann noch die Deckschicht aufgedampft werden.

Auch sieht die Kammer keine Schwierigkeit, die zweiten Gitterspalte (in der Zwischenschicht) mit Hilfe einer fotolithographisch hergestellten Maske so zu bedampfen, dass die Gitterspalte zur Herstellung der zweiten Gitterstruktur gefüllt werden. Hier konnte kein überzeugender Gegenbeweis der Beschwerdeführerin erbracht werden, dass dies aus technischer Sicht nicht möglich sei. Ob die Herstellung in Massenproduktion möglich ist oder nicht, ist dabei bedeutungslos.

4.2.3 Der im angefochtenen Patent genannte Stand der Technik kann vom Fachmann berücksichtigt werden, wenn er versucht, den beanspruchten Gegenstand nachzuarbeiten. Es ist richtig, dass Patentschriften nur in besonderen Ausnahmefällen als Beweis für das allgemeine Fachwissen herangezogen werden dürfen (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 10. Auflage 2022, I.D.8.3, insbesondere zehnter Absatz). Im vorliegenden Fall soll aber der Verweis auf D2_cited keine technischen Details aufzeigen, welche als allgemeines Fachwissen angesehen werden sollen, sondern soll lediglich belegen, dass fotolithographische Verfahren zur Herstellung von Sicherheitselementen zum Anmeldezeitpunkt in der in den Ansprüchen definierten Größenordnung angewandt wurden und somit bekannt waren (siehe Dokument D2_cited, Absätze [0049] und [0051]).

4.2.4 Hinsichtlich der Materialfrage bezüglich der Grundschicht, der Zwischenschicht und der Deckschicht offenbart das angefochtenen Patent, dass eine Brechzahl von 1,5 bzw. 1,56 vorteilhaft ist (Absätze [0026], [0032] und [0038]). Hierauf basierend findet der Fachmann ohne größere Schwierigkeiten ein geeignetes Material. Insbesondere sind PET-Folien und UV-Lacke mit einem Brechungsindex dieser Größenordnung in der Patentschrift genannt (Absatz [0032]). Diese Materialien und deren relevante Eigenschaften sind dem Fachmann wohlbekannt. Die Materialfrage bleibt folglich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht unbeantwortet, da es ausreichend Hinweise im Streitpatent gibt, welche es dem Fachmann ohne größeren Aufwand und Schwierigkeiten ermöglichen ein geeignetes Material zu finden.

4.3 Somit kommt die Kammer zum Schluss, dass das Patent die Erfindung gemäß Anspruch 10 des Hauptantrags so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Der Einwand unter Artikel 100 b) EPÜ gegen Anspruch 10 steht folglich einer Aufrechterhaltung des Patents nicht entgegen.

5. Hauptantrag - Artikel 100 b) EPÜ - Anspruch 1 Zulassung eines erstmalig im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Einwands in das Verfahren 5.1 Die Beschwerdeführerin hat erstmalig mit der Beschwerdebegründung einen Einwand gemäß Artikel 100 b) EPÜ gegen Anspruch 1 vorgetragen. Sie behauptet, dieser Einwand sei eine Reaktion auf die angeblich erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragene enge Auslegung des Anspruchswortlauts bezüglich des dreischichtigen Substrataufbaus mit einer Gitterstruktur in Form einer Multilayerbeschichtung (vgl. Punkt 3.1 oben). Die Schichtabfolge des Substrats sei nun als zwingendes Merkmal aufgrund der Verwendung des Hilfsverbs "ist" angeführt, basierend auf der ursprünglichen Beschreibung, Seite 3, Zeile 27 bis Seite 4, Zeile 5 und Seite 11, Zeilen 21 bis 28. Dort werde allerdings das Hilfsverb "wird" verwendet. Somit handle es sich um einen "product-by-process"-Anspruch.

5.2 Wie bereits oben unter Punkt 3.3 erläutert, kann die Kammer gemäß Artikel 12 (4) und (6) VOBK 2020 neue erstmalig im Beschwerdeverfahren vorgetragene Einwände unberücksichtigt lassen, wenn diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hätten werden können.

5.3 Da die engere Auslegung des Anspruchswortlauts wie oben unter Punkt 3.5 dargelegt nicht erstmalig in der Entscheidung der Einspruchsabteilung vorgetragen wurde, sondern bereits zuvor im Einspruchsverfahren zur Diskussion stand, hätte auch dieser Einwand bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen werden können und müssen. Somit ist das erstmalige Vorbringen des Einwands im Beschwerdeverfahren verspätet. Der Kammer sind keine rechtfertigenden Gründe für die Verspätung ersichtlich.

Auch in der Sache ist der neue Einwand nicht erfolgversprechend, da die Einspruchsabteilung zu Recht entgegen dem Verständnis der Beschwerdeführerin Anspruch 1 nicht als "product-by-process"-Anspruch ausgelegt hat, sondern lediglich den Anspruchswortlaut bezüglich der Schichtgrenzen zwischen der Grund-, Zwischen- und Deckschicht als identifizierbares Merkmal gegenüber einer Schichtmatrix ohne Schichtgrenzen ausgelegt hat (Entscheidungsgründe, Punkt 3.1 und Mitteilung der Kammer gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020, Punkt 12.4).

5.4 Somit wird der Einwand gemäß Artikel 100 b) EPÜ in Verbindung mit Artikel 83 EPÜ gegen Anspruch 1 als verspätet nicht in das Beschwerdeverfahren zugelassen (Artikel 12 (4) und (6) VOBK 2020).

6. Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 54 (2) EPÜ - Dokument E2 6.1 Zulassung eines neuen Vortrags bezüglich des Dokuments E2 in das Verfahren 6.1.1 Erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer trug die Beschwerdegegnerin vor, dass neben dem Merkmal F8 auch die Merkmale F6 und F10 nicht im Dokument E2 offenbart seien.

6.1.2 Gemäß Artikel 13 (2) VOBK 2020 bleiben "Änderungen des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten ... nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung ... grundsätzlich unberücksichtigt, es sei denn, der betreffende Beteiligte hat stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen".

6.1.3 Zunächst ist die Behauptung der Beschwerdegegnerin, es handle sich nicht um eine Änderung, sondern nur um eine Präzisierung des Vorbringens, da mangelnde Neuheit gegenüber dem Dokument E2 seit Beginn des Einspruchsverfahrens vorgetragen worden sei, unzutreffend.

6.1.4 Der Vortrag, dass neben dem Merkmal F8 auch die Merkmale F6 und F10 nicht im Dokument E2 offenbart seien, betrifft nicht die Präzisierung des strittigen Merkmals F8, sondern stellt, wie im Folgenden näher erläutert, einen neuen Sachvortrag hinsichtlich der Merkmale F6 und F10 und somit eine Änderung des Vortrags dar.

6.1.5 Die Beschwerdegegnerin hatte im gesamten Verfahren bis zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer die Neuheit des Anspruchsgegenstands immer nur bezüglich des Merkmals F8 diskutiert. Die Offenbarung der Merkmale F6 und F10 im Dokument E2 wurde bis zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer von keiner Partei bezweifelt. Auch hat die Beschwerdeführerin die Offenbarung der Merkmale F6 und F10 im Dokument E2 in der Beschwerdebegründung deutlich dargelegt und diskutiert (siehe Beschwerdebegründung, Punkte 7.9.3 und 7.9.4). Hierauf hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung nicht reagiert und hat die Offenbarung der Merkmale F6 und F10 im Dokument E2 nicht in Frage gestellt.

6.1.6 Überdies hätte dieser Vortrag, wenn er denn - wie von der Beschwerdegegnerin behauptet - von besonderer Relevanz wäre und deswegen zugelassen werden sollte, bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegt werden können und müssen. Der Anspruchswortlaut ist unverändert gegenüber dem Patent wie erteilt und die Neuheit gegenüber Dokument E2 war bereits vor der Einspruchsabteilung diskutiert worden (Entscheidungsgründe, Punkt 3.2.3). Folglich hätte der erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erfolgte Vortrag bereits im Einspruchsverfahren gegenüber dem Dokument E2 erfolgen können und müssen. Die Kammer kann keinen überzeugenden Grund erkennen, dass dies nicht früher möglich gewesen wäre.

6.1.7 Somit waren weder die Beschwerdeführerin noch die Kammer bis zur mündlichen Verhandlung mit diesem neuen Vortrag bezüglich der Merkmale F6 und F10 konfrontiert worden. Dies nun erstmalig in der mündlichen Verhandlung im Detail zu diskutieren, wäre sowohl eine unangemessene Bürde für die Beschwerdeführerin und die Kammer als auch der Verfahrensökonomie abträglich. Auch kann die Kammer die besondere Relevanz dieses Einwands nicht erkennen. Die mangelnde Neuheit der Merkmale F6 und F10 ist prima facie betrachtet nicht zweifelsfrei offensichtlich, sonst wäre auch bereits früher darüber diskutiert worden.

6.1.8 Überdies hat die Beschwerdegegnerin nicht überzeugend darlegen können, dass außergewöhnliche Umstände vorlägen. Die Behauptung, dass die genaue Bedeutung des Merkmals F10 erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer festgelegt worden wäre, und der neue Vortrag der Beschwerdegegnerin nun als Reaktion hierauf erfolge und somit ein außergewöhnlicher Umstand vorliege, widerspricht ihrem eigenen Vortrag zu Merkmal F10 in Hinblick auf Artikel 100 c) EPÜ (siehe Punkt 3.5 oben). Auch wäre hiermit noch keine Rechtfertigung eines außergewöhnlichen Umstands für den Einwand bezüglich des Merkmals F6 gegeben.

6.1.9 Aus den vorgenannten Gründen kommt die Kammer somit zum Schluss, dass die angeblich fehlende Offenbarung der Merkmale F6 und F10 im Dokument E2 eine Änderung des Vorbringens der Beschwerdegegnerin darstellt, dieser neue Vortrag auch schon zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen hätte können und müssen, und für die Berücksichtigung dieses erstmaligen Vortrags in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer keine außergewöhnlichen Umstände erkannt werden können.

6.1.10 Folglich wird dieser neue Vortrag bezüglich der Offenbarung der Merkmale F6 und F10 im Dokument E2 gemäß Artikel 13 (2) VOBK 2020 nicht in das Verfahren zugelassen.

6.1.11 Die Merkmale F6 und F10 werden somit als im Dokument E2 offenbart angesehen, wie von der Einspruchsabteilung und der Beschwerdeführerin vorgetragen und von der Kammer in der vorläufigen Meinung nicht in Frage gestellt (weitere Ausführungen zur Offenbarung der Merkmale F6 und F10 in Dokument E2 siehe Punkte 6.2 und 6.2.2 unten).

6.2 Anspruch 1 - Neuheit gegenüber Dokument E2 6.2.1 Wie oben ausgeführt geht die Kammer davon aus, dass das Dokument E2 alle Merkmale des unabhängigen Anspruchs 1 bis auf das Merkmal F8 offenbart.

6.2.2 Die Basis für die Offenbarung der Merkmale F1 bis F7 und F9 bis F12 in Dokument E2 wird im Folgenden kurz angeführt:

F1: Absatz [0001] F2: Absätze [0009], [0048] und [0056] F3: Figur 2B; Absätze [0009] und [0049] F4: Figur 2B; Absätze [0009] und [0049] F5: Figur 2B F6: Figur 2B; Absatz [0049]; die in der schematischen Figur gezeigten Liniengitterstrukturen werden als zueinander invertiert angesehen; eine weitere Stütze hierfür ist in Absatz [0049] durch den Wortlaut "offset against the other row of lines" gegeben. F7: Tabelle 2D und Absatz [0069] F9: Figur 2B und Absatz [0049] F10: Figur 2B und Absatz [0042]; Ansprüche 19 und 20; das im Absatz [0042] genannte iterative Aufdrucken von Schichten hinterlässt eine zumindest mikroskopisch erkennbare Schichtgrenze, sodass unterschiedliche Schichten mit im Wesentlichen gleicher Brechzahl vorliegen.

F11: Absatz [0042] F12: Absätze [0042] und [0049], Anspruch 20 6.2.3 Das strittige Merkmal F8 ist aus folgenden Gründen nicht im Dokument E2 offenbart:

Das Dokument E2 offenbart in den Absätzen [0057] und [0058], dass die Liniengitterstruktur ein Polymer sein kann, welches mit Mikrokügelchen aus einem keramischen Material gefüllt ist. Diese Mikrokügelchen können unter anderem auch aus Zinksulfid bestehen (E2: Absatz [0058], letzter Satz).

Ob und wann Zinksulfid Halbleitereigenschaften aufweist, ist im Dokument E2 nicht offenbart. Dennoch geht die Kammer davon aus, dass reines Zinksulfid Halbleitereigenschaften aufweist. Bei Einbettung von Mikrokügelchen aus Zinksulfid in ein Polymer bleiben aber die Halbleitereigenschaften nicht zwingend erhalten, da diese stark von der Konzentration der Kügelchen im Polymer abhängen. Welche Konzentration von Zinksulfid nötig ist, um Halbleitereigenschaften zu erreichen, ist in Dokument E2 ebenso wenig genannt, wie die Konzentration von Mikrokügelchen, welche zu wählen ist - wenn Zinksulfid verwendet wird -, um den gewünschten "hohen Brechungsindex" zu erreichen. Somit ist kein Wert für die nötige Konzentration im Dokument E2 genannt. Da allerdings beide Konzentrationen für das Erreichen des jeweiligen Effekts unabhängig voneinander sind, kann selbst bei einer für einen "hohen Brechungsindex" erreichten "hohen" Konzentration noch nicht darauf geschlossen werden, dass diese Konzentration auch ausreichend ist, dass das Polymer halbleitende Eigenschaften aufweist.

Somit offenbart das Dokument E2 nicht, dass die Konzentration der Zinksulfid-Kügelchen so hoch ist, dass das mit Zinksulfid-Kügelchen gefüllte Polymer Halbleitereigenschaften aufweist. Somit kann bereits hier festgestellt werden, dass die Offenbarung in den Absätzen [0057] und [0058] des Dokuments E2 nicht ausreicht, um abzuleiten, dass das verwendete Material der Gitterstege halbleitende Eigenschaften aufweist, geschweige denn "aus Halbleiter besteht".

6.2.4 Somit ist das Merkmal F8 nicht im Dokument E2 offenbart. Der in Anspruch 1 definierte Gegenstand ist somit neu gegenüber dem aus Dokument E2 bekannten Sicherheitselement.

6.3 Anspruch 10 - Neuheit gegenüber Dokument E2 Die zu Anspruch 1 vorgetragene Feststellung der Neuheit gegenüber dem Dokument E2 (siehe Punkt 6.2 mit Unterpunkten) trifft mutatis mutandis auch für Anspruch 10 zu, insbesondere da das Merkmal F8 in Anspruch 10 ebenfalls definiert ist.

7. Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 54 (2) EPÜ - Dokumente D1, D4, E1 und E3 Die Beschwerdeführerin erklärte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, dass sie an ihrer schriftsätzlich ausgeführten, breiteren Auslegung des Anspruchs 1 des Hauptantrags, Merkmale F10 bis F12, nicht mehr festhalte, sondern sich der engeren, oben unter Punkt 1. genannten Auslegung dieser Merkmale durch die Kammer anschließe. Die Beschwerdeführerin erklärte ferner, dass sie vor diesem Hintergrund an ihrem Neuheitseinwand auf Grundlage der Dokumente Dl, D4, El und E3 nicht mehr festhalte.

Daher ist es nicht notwendig, die Neuheit des beanspruchten (erteilten) Gegenstands gegenüber diesen Dokumenten zu behandeln.

8. Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ ausgehend von Dokument E2 in Kombination mit Dokument E4 8.1 Ausgehend vom Dokument E2 als nächstliegendem Stand der Technik hat die Beschwerdeführerin einen Einwand mangelnder erfinderischer Tätigkeit nur in Kombination mit dem Dokument E4 vorgetragen.

8.2 Da das Merkmal F8 nicht im Dokument E2 offenbart ist, stellt dieses Merkmal das einzige Unterschiedsmerkmal dar. Das Merkmal F8 ist sowohl in Anspruch 1 als auch in Anspruch 10 definiert, sodass der folgende Vortrag zur erfinderischen Tätigkeit ausgehend vom Dokument E2 in gleicher Weise für die Ansprüche 1 und 10 gilt.

8.3 Das durch das Merkmal F8 gelöste Problem wird in der Bereitstellung eines alternativen Materials für die Gitterstege mit einem hohen Brechungsindex gesehen.

8.4 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kann die Kammer allerdings nicht erkennen, dass der Fachmann das Dokument E4 bei seinen Überlegungen in naheliegender Weise berücksichtigen würde.

8.4.1 Auch wenn es sich beim in Dokument E4 gezeigten Gegenstand ebenfalls um ein Sicherheitselement für Wertdokumente handelt, ist dieses Sicherheitselement strukturell gänzlich anders aufgebaut. Es ist ein transparentes Reflexions-Typ-Hologramm, bei welchem ein durchgehender Film aus Zinksulfid auf eine dreidimensionale Oberfläche aufgetragen wird (E4:

Spalte 21, Zeilen 40 bis 59). Dieser durchgängige Film aus Zinksulfid darf nicht mit den im Streitpatent verwendeten Gitterstegen gleichgesetzt werden. In Dokument E4 werden keine Gitterstege offenbart, sodass der Fachmann, selbst wenn er das Dokument E4 in seiner Gesamtheit berücksichtigen würde, das dort verwendete Material nicht als für Gitterstege geeignet berücksichtigen würde. Auch ist die gesamte Struktur des in Dokument E4 diskutierten Sicherheitselements anders aufgebaut, da dort keine Gitterstege in ein aus unterschiedlichen Schichten aufgebautes dielektrisches Substrat eingebettet werden. Der Fachmann würde folglich das Dokument E4 zur Lösung der gestellten Aufgabe nicht berücksichtigen. Selbst wenn er das Dokument E4 berücksichtigen würde, gibt es jedoch keinen eindeutigen oder angedeuteten Hinweis, dass das flächig aufgetragene Material in gleicher Weise auch für eine Liniengitterstruktur geeignet wäre.

8.4.2 Die Beschwerdeführerin hat kein überzeugendes Argument vorgetragen, warum der Fachmann das Dokument E4 berücksichtigen würde. Die dortige Nennung des nun im Merkmal F8 verwendeten Materials in Zusammenhang mit einem Sicherheitselement ist nach Ansicht der Kammer nicht ausreichend, da die Berücksichtigung des in Dokument E4 genannten Materials rückschauend ist. Das in Dokument E4 gezeigte Sicherheitselement ist nämlich nicht mit dem im Streitpatent verwendeten Sicherheitselement hinsichtlich seines strukturellen Aufbaus vergleichbar, da im Dokument E4 keine in ein dreischichtiges Substrat eingebettete Liniengitterstruktur vorliegt.

8.4.3 Auch ist das Argument der Beschwerdeführerin, es trete kein technischer Effekt auf, weswegen keine erfinderische Tätigkeit bejaht werden könne bzw. weswegen dieses Merkmal bezüglich der erfinderischen Tätigkeit unberücksichtigt bleiben müsse, nicht überzeugend. Eine Alternative bereitzustellen, stellt ein legitimes objektives technisches Problem dar. Somit kann die Frage der erfinderischen Tätigkeit hierauf basierend diskutiert werden, allerdings ist die Kombination der Lehren der Dokumente E2 mit E4 nicht naheliegend.

8.5 Zusammenfassend kommt die Kammer zum Ergebnis, dass die Kombination der Lehren der Dokumente E2 mit E4 nicht naheliegend ist und ein Einwand mangelnder erfinderischen Tätigkeit hierauf nicht gestützt werden kann.

8.6 Der Einspruchsgrund gemäß Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ basierend auf einer Kombination der Dokumente E2 mit E4 steht folglich der Aufrechterhaltung des Patents nicht im Weg.

9. Hauptantrag - Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ ausgehend von einem der Dokumente D1, D4 oder E1 9.1 Zunächst hat die Beschwerdegegnerin in ihren schriftlichen Ausführungen die Nichtzulassung des Einwands der mangelnden erfinderischen Tätigkeit ausgehend vom Dokument E1 beantragt, da dieser angeblich im Einspruchsverfahren fallengelassen worden sei (siehe oben Ziffer VIII.g)). Ein inhaltsgleicher Antrag der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Dokument E2 als nächstliegendem Stand der Technik wurde von ihr in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten; eine entsprechende Erklärung für den hier diskutierten Einwand erfolgte jedoch nicht.

9.2 Die Kammer kann nicht erkennen, wann und/oder unter welchen Umständen die Beschwerdeführerin diesen Vortrag im bisherigen Verfahren fallengelassen habe. Das Dokument E1 wurde von der Einspruchsabteilung gemeinsam mit den Dokumenten D1 und D4 unter Punkt 4.2.2 in den Entscheidungsgründen als nächstliegender Stand der Technik berücksichtigt und kommentiert. Somit ist dieser Einwand Teil der angefochtenen Entscheidung, und eine Reaktion hierauf auch Teil des Beschwerdeverfahrens (Artikel 12 (1) VOBK 2020). Die Kammer kann folglich keinen Grund erkennen, warum hierzu nicht erneut in der Beschwerde vorgetragen werden dürfte. Der Nichtzulassungsantrag ist daher unbegründet.

9.3 Die Dokumente D1, D4 oder E1 sind als nächstliegender Stand der Technik weniger geeignet als das Dokument E2. Sie erfordern eine aufwendigere strukturelle Umgestaltung des Sicherheitselements, als wenn man von Dokument E2 für die Argumentation der mangelnden erfinderischen Tätigkeit ausgeht. Alle drei Dokumente D1, D4 und E1 zeigen keinen dreischichtigen Substrataufbau, sondern nur einen zweischichtigen (Dokumente D1, Figur 14 und D4, Figur 8; Dokument E1, Figur 3 und 3b), in welchen die Gitterstege eingebettet werden.

Somit erscheint bereits die Wahl der Dokumente D1, D4 oder E1 als nächstliegender Stand der Technik ungeeignet. Eine mangelnde erfinderische Tätigkeit könnte bereits hier verneint werden, da der Fachmann nicht von diesen Dokumenten als nächstliegendem Stand der Technik ausgehen würde.

9.4 Geht man dennoch von einem dieser drei Dokumente D1, D4 oder E1 als nächstliegendem Stand der Technik aus, ergeben sich als Unterschiedsmerkmale die Merkmale F10 bis F12 bzw. F22 bis F26, sofern sie sich auf den dreiteiligen Schichtaufbau, bestehend aus Grundschicht, Zwischenschicht und Deckschicht, beziehen.

9.5 Auf diesen Unterschiedsmerkmalen basierend kann das zu lösende Problem in der Bereitstellung eines alternativen Sicherheitselements mit vergleichbar gutem oder besserem Farbeffekt gesehen werden.

9.6 Die Bereitstellung eines dreischichtigen Substrataufbaus ist, wie im Weiteren erläutert wird, ausgehend von einem der Dokumente D1, D4 oder E1 für den Fachmann nicht naheliegend.

9.6.1 In keinem dieser Dokumente gibt es einen Hinweis, von einem zweischichtigen Substrataufbau oder einem homogenen Substrat auf einen dreischichtigen Substrataufbau zu wechseln. Ein dreischichtiger Aufbau erscheint zunächst in der Herstellung komplizierter und aufwendiger zu sein. Da allerdings bei Verwendung einer oberflächenkonformen Zwischenschicht die Herstellung des Sicherheitselements lediglich anders gestaltet ist und nicht zwingend erschwert wird, wird der dreischichtige Aufbau als eine nicht naheliegende Alternative angesehen.

9.6.2 Die Beschwerdeführerin behauptet, es käme nur auf die gleiche Brechzahl in den drei Schichten an, weswegen die Anzahl der Schichten für den technischen Effekt belanglos sei, solange alle Schichten die gleiche Brechzahl besäßen. Da aber bei Verwendung gleicher Brechzahl die Anzahl der Schichten ohne Bedeutung sei, führe das Unterschiedsmerkmal zu keinem technischen Effekt und könne kein objektives technisches Problem lösen. Deswegen könne hierauf auch keine erfinderische Tätigkeit begründet werden.

Diese Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht überzeugen. Wie oben unter Punkt 1. dargelegt, ist ein dreischichtiger Substrataufbau zunächst von einem homogenen Substrat zu unterscheiden. Die Anzahl der Schichten hat zumindest hinsichtlich der Herstellung des Sicherheitselements unterschiedliche technische Anforderungen, sodass der Schichtaufbau abhängig von der Anzahl der verwendeten Schichten selbst bei gleicher Brechzahl als zueinander verschieden angesehen werden muss. Auch wenn die Brechzahl in allen Schichten identisch ist, und der Farbeffekt zwischen den unterschiedlichen Realisierungen womöglich vergleichbar sein wird, stellt die dreischichtige Ausführung gegenüber den aus den Dokumenten D1, D4 oder E1 bekannten Ausführungen eine Alternative dar. Somit wird im vorliegenden Fall durch das Bereitstellen einer Alternative ein objektives technisches Problem gelöst. Gemäß der gängigen Rechtsprechung (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 10. Auflage 2022, I.D.4.5) sollte im Fall, dass das zu lösende Problem exklusiv in der Bereitstellung einer Alternative gesehen wird, jede auf dem zugrunde liegenden technischen Gebiet bekannte Alternative als für den Fachmann naheliegend berücksichtigt werden, sofern der herangezogene nächstliegende Stand der Technik nicht davon wegführt. Aus folgenden Gründen ist im vorliegenden Fall die Bereitstellung eines dreischichtigen Substrataufbaus aber keine dem Fachmann gängige, naheliegende Alternative, und der nächstliegende Stand der Technik führt von der gewählten Alternative weg:

- Ein dreischichtiger Substrataufbau ist keine dem Fachmann allgemein bekannte Alternative für einen Schichtaufbau mit Liniengitterstrukturen, wie sie in den Ansprüchen definiert ist. Das Vorsehen mehrerer Schichten übereinander mag zwar dem Fachmann bekannt sein, dies trifft aber nicht für die spezielle Anordnung der Substratschichten, in welche zwei Liniengitterstrukturen eingebettet werden, zu. Wo und wie die Mehrzahl an Schichten bezüglich der Liniengitterstrukturen anzuordnen ist, darf hier nicht als allgemeines Fachwissen angesehen werden, sodass der dreischichtige Aufbau keine allgemein bekannte Alternative darstellt. - Auch führen die Lehren der Dokumente D1, D4 und E1 von einem dreischichtigen Substrataufbau weg. In den Dokumenten D1, D4 und E1 wird ein Prägeverfahren verwendet bzw. werden die ersten Gitterstäbe in zunächst geformte Gitterspalte eingebettet. Hiervon ausgehend ist der zweischichtige Aufbau wesentlich vorteilhafter und naheliegender: Beim Aufdampfen der Gitterstruktur auf die Grundschicht, welche an ihrer Oberfläche Spalte für die erste Gitterstruktur und dazwischen liegenden Erhöhungen aufweist, können gleichzeitig in den Gitterspalten die erste Gitterstruktur und auf den dazwischen liegenden Erhebungen die zweite Gitterstruktur in einem Arbeitsgang hergestellt werden. Es ist folglich nicht erkennbar, warum und wie eine dritte Schicht vorzusehen wäre. Somit führt die Herstellung des Sicherheitselements, so wie sie in den Dokumenten D1, D4 und E1 gezeigt ist, vom dreischichtigen Substrataufbau weg.

Der dreischichtige Substrataufbau stellt somit keine naheliegende Alternative zum in den Dokumenten D1, D4 oder E1 dargestellten zweischichtigen Substrataufbau dar. Somit werden die Merkmale F10 bis F12 bzw. F22 bis F26, sofern sie sich auf den dreiteiligen Schichtaufbau beziehen, von keinem der Dokumente D1, D4 oder E1 nahegelegt.

9.6.3 Auch kann die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der komplexere Aufbau unvorteilhaft sei und keinen technischen Effekt bewirke, nicht überzeugen. Der dreischichtige Substrataufbau erscheint nur auf den ersten Blick komplexer. In der Herstellung ist der dreischichtige Aufbau bei Verwendung einer oberflächenkonformen Zwischenschicht nicht erkennbar aufwendiger oder komplexer als der in den Dokumenten D1, D4 oder E1 realisierte zweischichtige Aufbau. Allerdings ist die Herangehensweise für seine Herstellung gänzlich verschieden im Vergleich zur Herstellung eines zweischichtigen Aufbaus, da für die erste Gitterstruktur keine Spalte vorgesehen werden, sondern die erste Gitterstruktur auf die erste Schicht so aufgetragen wird, dass durch die Gitterstege die Spalte geformt werden. Die Spalte sind somit nicht im Schichtmaterial der ersten Schicht angeordnet, sondern im Material der zweiten Schicht. Der dreischichtige Aufbau wird somit durch eine alternative Herstellungsweise erreicht und stellt ein alternatives, wenn auch aus technischer Sicht im Ergebnis vergleichbares Sicherheitselement dar.

9.6.4 Somit kommt die Kammer zum Schluss, dass selbst wenn die Dokumente D1, D4 oder E1 als nächstliegender Stand der Technik herangezogen werden würden, was von der Kammer bereits bezweifelt wird, der Fachmann nicht in naheliegender Weise zu dem in den Ansprüchen 1 und 10 definierten Gegenstand gelangen würde.

9.7 Im Ergebnis steht der Einspruchsgrund gemäß Artikel 100 a) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52 (1) und 56 EPÜ basierend auf den Dokumenten D1, D4 oder E1 als nächstliegendem Stand der Technik der Aufrechterhaltung des Patents nicht im Weg.

10. Schlussfolgerung Da der in den erteilten Ansprüchen 1 und 10 definierte Gegenstand und die Erfindung, die ihm zu Grunde liegt, die Erfordernisse des EPÜ erfüllen und insbesondere die genannten Einspruchsgründe der Aufrechterhaltung des Patents nicht entgegenstehen, bleibt die Beschwerde erfolglos.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Geschäftsstellenbeamte:

Der Vorsitzende:

T. Buschek T. Häusser