BPatG Beschluss vom 02.06.2009 – 14 W (pat) 311/05

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 311/05

_______________________

(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 100 58 384

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 2. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schröder sowie der Richter Harrer, Dr. Gerster und der Richterin Dr. Münzberg

beschlossen:

Das Patent 100 58 384 wird widerrufen.

G r ü n d e

I Die Erteilung des Patents 100 58 384 mit der Bezeichnung "Kosmetisches oder dermatologisches Mittel in Form eines cremigen Permanentschaums oder einer stabil aufgeschäumten Creme, deren Verwendung und Verfahren zur Herstellung des Mittels" ist am 16. Dezember 2004 veröffentlicht worden. Das Patent umfasst 18 Patentansprüche, von denen die unabhängigen Ansprüche 1, 16 und 18 wie folgt lauten:

1. Kosmetisches oder dermatologisches Mittel in Form eines cremigen Permanentschaums oder in Form einer stabil aufgeschäumten Creme, wobei das Mittel als fertig präpariertes Schaumprodukt in einer geeigneten Verpackung vorliegen und dieser entnommen werden kann und dadurch gekennzeichnet ist, dass der Aufschäumgrad nach Lagerung von mindestens einer Woche bei Raumtemperatur (20oC) noch mindestens 10% beträgt.

16. Verwendung eines in einer geeigneten Verpackung vorliegenden fertig präparierten Schaumprodukts, welches einen Aufschäumgrad aufweist, der nach Lagerung von mindestens einer Woche bei Raumtemperatur (20oC) noch mindestens 10% beträgt, zur Haarpflege, zum Haarstylen, zur Haar- oder Körperreinigung oder zur Hautpflege.

18. Verfahren zur Herstellung eines Mittels gemäß einem der Ansprüche 1 bis 15, dadurch gekennzeichnet, dass es aufgeschäumt wurde, indem die flüssige, ungeschäumte Zusammensetzung durch einen Mischer, welcher eine Fördereinrichtung, einen Mischkopf und einen zusätzlichen Anschluss zur Zuführung eines Gases aufweist, geleitet wird und gleichzeitig dem Mischer über den zusätzlichen Anschluss ein Gas zugeführt wird.

Zum Wortlaut der Ansprüche 2 bis 15 und 17, die besondere Ausgestaltungen des Mittels nach Anspruch 1 und der Verwendung nach Anspruch 16 betreffen, wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. Gegen dieses Patent ist am 16. März 2005 Einspruch erhoben worden. Der Einspruch ist auf die Behauptung gestützt, dass die Gegenstände des Streitpatents nicht neu seien bzw. nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten. Dazu verweist die Einsprechende auf die Druckschriften D1: EP 1 046 387 A1 D2: CH 674 804 A5 Die Einsprechende beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt, den Einspruch zurückzuweisen und das Patent in vollem Umfang aufrecht zu erhalten. Sie hat sich im Übrigen zum Vorbringen der Einsprechenden in der Sache nicht geäußert und bittet um Entscheidung nach Aktenlage. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

1. Der Einspruch ist frist- und formgerecht erhoben und mit Gründen versehen. Er führt zum Widerruf des Patents.

2. Die geltenden erteilten Ansprüche 1 bis 18 sind formal nicht zu beanstanden, denn sie sind aus den ursprünglichen Ansprüchen 1 bis 18 ableitbar.

3. Es kann dahinstehen, ob das kosmetische oder dermatologische Mittel gemäß Anspruch 1 gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik überhaupt neu ist. Es beruht jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, leicht anwendbare kosmetische oder dermatologische Haut- und Haarpflegemittel mit verbesserten sensorischen Eigenschaften zur Verfügung zustellen, ohne dabei die primären, haut- bzw. haarpflegenden Eigenschaften unakzeptabel zu beeinträchtigen, wobei die Mittel keine aufwändigen, fehleranfälligen Verpackungen erfordern sollen.

Gelöst wird die Aufgabe durch ein kosmetisches oder dermatologisches Mittel gemäß Anspruch 1 mit den Merkmalen:

(a) Kosmetisches oder dermatologisches Mittel (b1) in Form eines cremigen Permanentschaums oder (b2) in Form einer stabil aufgeschäumten Creme, (c) wobei das Mittel als fertig präpariertes Schaumprodukt in einer geeigneten Verpackung vorliegen und dieser entnommen werden kann, (d) dadurch gekennzeichnet, dass der Aufschäumgrad nach Lagerung von mindestens einer Woche bei Raumtemperatur (20oC) noch mindestens 10% beträgt. Zur Lösung der Aufgabe konnte der Fachmann, ein Kosmetikchemiker, von D1 ausgehen, aus der bereits aufgeschäumte Zusammensetzungen bekannt sind, die eine Dichte unter der Dichte einer herkömmlichen Emulsion aufweisen und den- noch langzeitig, d. h. über mehrere Monate bei Umgebungstemperatur, im Gegensatz zu Schäumen, die mit einem komprimierten Gas erhalten werden, wie Rasierschäumen, sehr stabil bleiben. Sie enthalten Bläschen aus Luft oder einem inerten Gas in einer Menge von mindestens 30 Vol.-% (Sp. 2 Abs. [0008, 0009]). Im Ausführungsbeispiel der D1 wird eine Pflegecreme in Form einer stabil aufgeschäumte Creme beschrieben (Sp. 11 Abs. [0049] bis [0051]). Damit gehen aus D1 bereits kosmetische Mittel in Form einer stabil aufgeschäumten Creme entsprechend den Merkmalen (a) und (b2) des Anspruchs 1 des Streitpatents hervor. Durch die Angaben zum Aufschäumgrad von mindestens 30 Vol.-% und der Langzeitstabilität von über mehreren Monaten bei Umgebungstemperatur der aufgeschäumten Zusammensetzungen der D1 wird auch das kennzeichnende Merkmal (d) des Anspruchs 1 umfasst, da dieses nur einen Aufschäumgrad von mindestens 10% nach Lagerung von mindestens einer Woche bei Raumtemperatur fordert.

Lediglich darüber, dass das Mittel entsprechend Merkmal (c) des Anspruchs 1 als fertig präpariertes Schaumprodukt in einer geeigneten Verpackung vorliegt und dieser entnommen werden kann, wird in D1 keine Aussage getroffen. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt sich aber bereits, dass ein fertig präpariertes Schaumprodukt, wie die Pflegecreme der D1 geeignet verpackt zum Kunden gelangen muss und daraus auch entnommen werden kann. Nachdem gemäß Merkmal (c) lediglich eine geeignete Verpackung gefordert wird, wird der Fachmann im Rahmen seines handwerklichen Könnens eine solche auswählen, und gelangt ohne erfinderisch tätig zu werden ausgehend von D1 zum Gegenstand des Anspruchs 1. Der Anspruch 1 hat damit mangels erfinderischer Tätigkeit seines Gegenstandes keinen Bestand.

4. Die übrigen Ansprüche teilen das Schicksal des Hauptanspruchs (vgl. BGH GRUR 1997, 120 - elektrisches Speicherheizgerät). Schröder Harrer Gerster Münzberg Fa