BGH Urteil vom 07.11.1978 – 1 StR 455/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 455/78 URTEIL

tm

in der Strafsache

gegen

den Versicherungskaufmann Dieter Ednund T iD

aus Oi, zeboren an @. EEE 1937 in BEE zur Zeit in Haft,

wegen Betruges

or

07,4

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. November 1978, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt 000 als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Prof. Dr. EEE, EEE, und Rechtsanwalt ip, EB, | als Verteidiger, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom

20. Dezember 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetz-

ten Betruges zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Seine Revision rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg. Das Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil einige Verfahrensrügen durchdringen.

I. Die Strafkammer hat die im Urteil wiedergegebenen Hilfsbeweisamträge 3.2, 3.3 und 3.19 (UA S. 67, 71) mit der Begründung abgelehnt, die darin benannten Beweismittel seien völlig ungeeignet (UA S. 73 bis 75). Wie die Revision mit Recht ausführt (Rügen Nr. 2, 3 und 8 des Inhaltsverzeichnisses zur Revisionsbegründung), trägt diese Begründung die Ablehnung nicht. Ein Beweismittel darf nur dann als völlig ungeeignet zurückgewiesen werden, wenn ohne Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis gesagt werden kann, daß sich mit einem solchen Beweismittel das in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen läßt; andernfalls läge eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung vor (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 14, 339, 342; BGH JR 1954, 310; GA 1956, 384, 385; Urteil vom 28. September 1976 - 1 StR 581/76). Diese Rechtsgrundsätze hat das Landgericht nicht beachtet.

1. Mit dem Hilfsamtrag 3.2 erstrebte der Beschwerdeführer die Vernehmung des Präsidenten der Firma a ) MB Systems (FMS) Meg darüber, daß Traiiiie zwar

kein Direktor von Ss gewesen, aber von dieser Firma

Ik

als Direktor von FMS entsandt worden sei. Die Strafkammer meint, Meg könne allenfalls als Zeuge vom Hörensagen Bekundungen machen, weil er keine Kenntnis von den Interna der Firma SED gehabt habe; zu diesem Thema seien zwei andere Zeugen vernommen worden, deren Kompetenz als damalige Vorstandmitglieder von Sp EEE nicht zweifelhaft sei.

Auch als Zeuge vom Hörensagen wäre Meg ein zulässiges Beweismittel gewesen; über den Beweiswert seiner Aussage hätte erst nach seiner Vernehmung unter Würdigung entgegenstehender Zeugenaussagen entschieden werden dürfen. Im übrigen weist die Revision zutreffend darauf hin, daß es nicht so sehr auf die (internen) Absichten der Firma Sn EEE, als vielmehr auf ihr Verhalten nach außen (gegenüber der FMS) angekommen wäre.

Auf der unzulässigen Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages kann das Urteil beruhen, weil das Engagement der Firma SCHEEEEB bei FMS für die Verkaufswerbung des Angeklagten eine große Rolle spielte; die Strafkammer hat festgestellt, daß die Behauptungen des Angeklagten in dieser Hinsicht falsch gewesen seien und zur Täuschung der Käufer gedient hätten (UA S. 62, 63).

2. Der Hilfsamtrag 3.3 zielte auf Vernehmung Pe, eines Angestellten der Firma Sn / DENE, darüber, daß das Computergrogramm von dieser Firme entwickelt worden sei; das Programm sei voll geeignet gewesen, eine an sich längst fällige Revolution des internationalen Börsenhandels einzuleiten. Die Strafkammer hält das Beweismittel für völlig ungeeignet, weil PeiEEB nach

der Bekundung des damaligen Direktors N@EEB mit der Geschäftsleitung nicht in Berührung gekommen sei und im Gegensatz zu NER jedenfalls keine sicheren Angaben werde machen können.

Der Zeuge NEM hatte eine Darstellung gegeben, die den in das Wissen PeEB gestellten Tatsachen widersprach (UA S. 59, 60). Auf ihn durfte sich das Landgericht nicht berufen zum Nachweis dafür, daß PeEEE» mangels Kenntnis der in Betracht kommenden Geschäftsvorgänge keine sicheren Bekundungen werde machen können. Auch hier liegt eine unzulässige Beweisamtizipation vor. Es läßt sich aus den oben zu Abschnitt I 1 angeführten Gründen nicht ausschließen, daß das Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages beruht.

3, Der "Salesman" Ri sollte nach dem Hilfsamtrag 3.19 darüber vernommen werden, daß nach dem 15. Januar 1973 auf Anweisung des (flüchtigen) Mitangeklagten WEEMEEB nicht mehr mit dem Namen Sb zeworben worden sei. Das Landgericht bezeichnet Ri als völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er allenfalls Angaben über sich und WEB, nicht aber über das Verhalten des Angeklagten und der anderen "Salesmen" machen könne. Denn auf Grund der Beweisaufnahme stehe fest,

daß - auch vom Angeklagten selbst - mit dem Namen SCHE

geworben worden sei; diese Tatsache könne auch durch Ri nicht ausgeräumt werden.

Zwar trifft es zu, daß nach dem Inhalt des Hilfsamtrages Ri nur über die Anweisung des Firmen-

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inhabers WEB an ihn aussagen sollte; außerdem aber war als Beweisthema angeführt, daß nach dem 15. Januar 1972 nicht mehr mit dem Namen SCEEB geworben worden sei. Für den ersten Punkt war RiB jedenfalls kein völlig ungeeignetes Beweismittel; welche Schlüsse aus einer entsprechenden Bekundung für die gesamte Werbung hätten gezogen werden können, wäre eine Frage der weiteren Beweiswürdigung gewesen. Hierbei hätte es eine Rolle gespielt, daß nach der Annahme des Tatrichters der Angeklagte im Einvernehmen mit WEB handelte. Zum zweiten Teil des Beweisthemas stützt das Landgericht die Annahne, Ri» sei ungeeignet als Zeuge gewesen, auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, in der u.a. weitere "Salesmen!" vernommen worden waren. Darin liegt eine unzulässige Vorwegnahme

der Beweiswürdigung.

Auch auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen.

II. Das Landgericht hat die Hilfsbeweisamträge 3.7, 3.14 und 3.16 (UA S. 68, 70) im Wege der Wahrunterstellung abgelehnt (UA S. 73). Die Revision rügt mit Recht, daß die Wahrunterstellung nicht eingehalten worden ist (Rügen Nr. 4, 13 und 14 der Revisionsbegründung); daß das Urteil hierauf beruhen kann, ergibt sich aus dem Inhalt der Beweisbehauptungen.

1. Hilfsweise war beantragt worden (Antrag 3.7), Meg und Pe zum Beweis dafür zu vernehmen, daß den Firmen Sms/ EB und Seen/ DEE bekannt

gewesen sei, daß 1972 die Vorfinanzierung durch breiten

Aktienverkauf erfolgen sollte und daß die von SCENES ausgehändigten "Patronatserklärungen" auch hierbei Hilfe leisten sollten. Die entsprechende Wahrunterstellung steht in Widerspruch zu der Feststellung, daß die Patronatserklärung vom 26. Oktober 1972 nach der Bekundung eines damaligen Direktors der Firma SCEEEEn / EB "ausschiießlich der persönlichen Referenz von Meg" dienen solle

(UA S. 65, 66).

2. Als wahr unterstellt wurde die Behauptung im Hilfsamtrag 3.14, daß Kapitalbeschaffungskosten von 25 % üblich seien und in solcher Höhe unbeanstandet ausgewiesen wurden und derartige Provisionen gegenüber Kapitalanlegern in keinem Bereich angegeben würden. Die Strafkammer stellt fest, daß die Spesen in Höhe von 25 % wohlweislich verschwiegen worden seien, damit Kauflustige nicht stutzig gemacht wurden. Das steht in Widerspruch zur Wahrunterstellung, weil das Urteil ersichtlich die Spesenhöhe als ungewöhnlich und das Verschweigen als Indiz für die innere Tatseite des Betruges ansieht.

3. Die Beweisbehauptung des Hilfsamtrages 3.16 ging dahin, daß die Anleger zunächst werthaltige Aktien bekommen hätten; sie seien nicht deshalb unverkäuflich geworden, weil die Erlöse des Aktienverkaufs zweckentfremdet worden seien, sondern weil interessierte Banken und andere Institute sich unerwartet zurückgezogen hätten.

Demgegenüber stellt das Landgericht fest, daß die Aktien unverkäuflich und deshalb wertlos gewesen seien, und zwar von Anfang der Tatzeit (Oktober 1972) an (UA S. 35, 77).

5L

III. Auch die Hilfsbeweisamträge 3.9 und 3.10 (UA S. 69) hat die Strafkammer im Wege der Wahrunterstellung abgelehnt, dies jedoch nicht eingehalten, wie die Revision zutreffend rügt (Nr. 10 und 11 der Revisionsbegründung).

Die Strafkammer stellt fest, daß der Angeklagte und WERD die Aktienkurse willkürlich festgesetzt, den Anlegern aber vorgespiegelt hätten, der Kurs beruhe auf dem Gesetz von Angebot und Nachfrage eines freien Marktes (UA S. 30). Die Beweisbehauptungen der Hilfsamträge gingen jedoch dahin, daß Aubert im Auftrag der FMS auf Grund eigener Ermittlungen den Markt gemacht und bis Mitte Juni 1973 Käufe und Verkäufe zu den von ihm ermittelten Kursen durchgeführt habe; die Kurse seien täglich von der Firma des Angeklagten abgefragt worden. Dies sollten die in der Schi lebenden Angestellten AB (ven HE und Tre)

bekunden.

Das Landgericht erwägt, ob die Hilfsamträge möglicherweise zur Prozeßverschleppung gestellt worden seien, ohne hierzu abschließend Stellung zu nehmen; im Urteil heißt es dann weiter "Entgegen den, wie ausgeführt, im vollen Umfang glaubwürdigen Angaben des kommissarisch vernommenen Zeugen AGB wurden deshalb die Beweisamträge 3.9 und 3.10 als wahrunterstellt, wobei sich allerdings der Ankauf (bzw. Rückkauf) von FMS-Aktien ohne daß die Verteidigung Gegenteiliges behauptet hätte, auf einige wenige Kunden der Fa. Explorationspartner und auf eine Stückzahl von insgesamt 1100 beschränkte." (UA S. 76).

Die Revision beanstandet die Behandlung der Beweisamträge in mehrfacher Hinsicht. Ihr ist jedenfalls in

folgenden Punkten zu folgen: Eine Wahrunterstellung, die entgegen den glaubwürdigen Angaben eines anderen Zeugen vorgenommen wird, ist nicht ernst gemeint, weil ersichtlich die gegenteilige Bekundung zur Grundlage von Feststellungen gemacht wird. Die weiteren Bemerkungen ("einige wenige Kunden") schränken das Beweisthema entgegen der Zusage ein. Schließlich steht die Wahrunterstellung, die Kurse seien täglich abgefragt worden, in Widerspruch zu der Feststellung, der Angeklagte und VE hätten sie willkürlich festgesetzt. Die Annahme, sie hätten sich zwar täglich über die Kurse informiert, diese aber - ohne Rücksicht auf die Information - nach eigenem Ermessen festgesetzt, würde dem Sinn des Beweisamtrages nicht gerecht.

IV. Den Hilfsamtrag 3.8 (ua s. 69) sieht das Landgericht als Beweisermittlungsamtrag an, weil ihm nicht zu entnehmen sei, an welcher Central Stock Exchange die FMS-Aktien notiert gewesen sein sollten; der Tatrichter prüft deshalb den Antrag nur unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (UA S. 75). Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht (Rüge Nr. 9 der Revisionsbegründung). Abgesehen davon, daß die FMS ihre Geschäfte in London abwickelte (UA S., 18, 21, 29) und deshalb die Annahme nahelag, daß sich die Behauptung des Antrags auf die Central Stock Exchange London beziehe, hätte es bei Zweifeln in dieser Hinsicht die Fürsorgepflicht geboten, durch Rückfrage Klarheit zu schaffen. Der Antrag ist deshalb möglicherweise zu Unrecht nicht als Beweisamtrag behandelt worden. Das Urteil kann auf diesem Verfahrensfehler beruhen. Nach den Feststellungen sind - entgegen der Beweisbehauptung - die FMS-Aktien nicht an der Central Stock Exchange (U.K.) notiert gewesen (UA S. 29).

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V. Die erfolgreichen Verfahrensrügen zwingen hiernach zur Aufhebung des Urteils. Auf die weiteren Beanstandungen des Verfahrens braucht nicht eingegangen zu werden; die Verteidigung hat Gelegenheit, in der neuen Hauptverhandlung die Anträge zu stellen, die ihr geboten scheinen. Auch die Sachbeschwerde bedarf keiner Erörterung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.

Mayr Loesdau Mösl Pikart Woesner