Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Teilurteil vom 25.04.2013 – 5 Sa 309/12

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 16. August 2012, Az. 2 Ca 273 a/12, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 16. August 2012, Az. 2 Ca 273 a/12, soweit die Klage abgewiesen worden ist abgeändert, und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Angestellten mit der Tätigkeit entsprechend der Entgeltgruppe 12 TVöD/VKA über den 28. Februar 2012 hinaus weiter zu beschäftigen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Die Parteien streiten – soweit durch das vorliegende Teilurteil entschieden – um die Rechtswirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sowie die davon abhängige Weiterbeschäftigung des Klägers.

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Der 52-jährige, verheiratete Kläger ist bei der beklagten Stadt unter Anrechnung seiner Beschäftigungszeit bei der Gemeinde E. seit dem 01.10.1999, zuletzt als Sachgebietsleiter der Stabsstelle Außenstelle E., beschäftigt. Er ist eingruppiert in die EntgGr.12 TVöD, sodass sein Monatsgehalt € 4.496,75 brutto beträgt. Auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bilden die Beklagte und die Gemeinde E. seit dem 01.01.2007 eine Verwaltungsgemeinschaft. Dies bedeutet, dass die Stadtverwaltung N. mit ihren Beschäftigten die Verwaltungsaufgaben der Gemeinde E. mit erledigt. Infolgedessen ging das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß dem Personalüberleitungsvertrag vom 14.12.2006 mit Wirkung ab dem 01.01.2007 von der Gemeinde E. auf die Beklagte über. Als Leiter der Stabsstelle der Außenstelle E. obliegt dem Kläger die Gesamtleitung der Außenstelle E.. Die Stelle des Klägers ist dem Bürgeramt zugeordnet. Nicht zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers zählen diverse für die Kommunalbetriebe E. AöR (künftig: KBE) zu erbringende Verwaltungsaufgaben; dies ergibt sich aus dem Vermerk der Beklagten vom 21.09.2007 (Bl. 260-263 d. A.) in Verbindung mit dem Schreiben der KBE vom 11.03.2010 (Bl. 264 f. d. A.).

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Der Kläger ist Inhaber der Fa. I. 2000 e.K. (künftig: Fa. I.). Am 27.08.2007 schloss die Fa. I., vertreten durch den Kläger, mit den KBE einen Beratungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31.11.2011 (Blatt 78-81 d. A.). Vertragsgegenstand war, dass die Fa. I. die KBE bei der Biogaserzeugung, der Fernwärmenetzfunktion und deren Betrieb, der Wasserversorgung, der Abwasserentsorgung und der Telekommunikation, dem Betrieb des Freibades und der Blockheizkraftwerke beraten und mit Externen Vertragsverhandlungen führen sowie den Betrieb der technischen Anlagen und Bauwerke sicherstellen sollte. Das vertragliche Honorar der Fa. I. betrug ab 2008 € 41.400,00 jährlich. Der Beratungsvertrag wurde seitens der KBE durch den Vorstandsvorsitzenden T. unterzeichnet. Dieser war zugleich hauptamtlicher Stadtrat und somit Beamter auf Zeit der Beklagten. Der Kläger war zudem bei der KBE als Prokurist angestellt und erhielt aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsrates der KEB vom 11.09.2007 hierfür ein Jahresgehalt von € 23.400,00 (Bl. 82 f. d. A.). Am 14.11.2007 zeigte der Kläger der Beklagten folgende Nebentätigkeiten an „Führung der Fa. I. 2000 e.K., Projektleitung - Beratungen“ sowie „Prokurist KBE“ (Bl. 68 d. A.). Diese Nebentätigkeitsanzeige wiederholte er am 06.11.2008 (Bl. 69 d. A.), woraufhin ihm die Leiterin des Hauptamtes, die Zeugin B., am 07.11.2008 mitteilte, dass Versagungsgründe gegen die angezeigte Nebentätigkeit ihrerseits nicht vorlägen (Bl. 70 d. A.).

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Der Zeuge T. hatte der Beklagten ebenfalls Nebentätigkeiten für die Vorstandstätigkeit bei der KBE (monatlich € 400,00) und die selbstständige Projekt- und Unternehmensberatung (monatlich € 1.500,00) angezeigt. Dies ergibt sich aus dem an ihn gerichteten Schreiben der Beklagten vom 07.10.2009 (Bl. 145 d. A.).

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Am 27.01.2012 erließ das Amtsgericht Kiel im Ermittlungsverfahren gegen den Kläger und den Zeugen T. wegen des Verdachts der Bestechung, Bestechlichkeit, gemeinschaftlicher Untreue und weiterer Delikte einen Durchsuchungsbeschluss der Räumlichkeiten „Gemeinde E., Leitung Stabsstelle – Rathaus“. Hiernach war der Kläger verdächtig, als Prokurist der KBE und Inhaber der Fa. I. mit den KBE, vertreten durch den Beschuldigten T., einen Beratervertrag zugunsten der Fa. I. abgeschlossen und dem Beschuldigten T. hierfür monatliche Rückzahlungen aus den erhaltenen Vergütungen geleistet zu haben. Insgesamt habe der Kläger über die Fa. I. im Zeitraum von November 2007 bis Juli 2011 € 197.521,50 aus dem Vermögen der KBE erhalten. Als Gegenleistung für den Abschluss des Beratervertrages habe der Beschuldigte T. aus diesen Einnahmen von Ende 2007 bis Dezember 2010 ein monatliches Honorar von € 1.500,00 erhalten. Wegen des weiteren Inhalts dieses Beschlusses wird auf Bl. 27-33 d. A. verwiesen. Die Durchsuchung fand am 06.02.2012 statt. In diesem Zuge wurde auch der Beklagten der Durchsuchungsbeschluss eröffnet. Dabei erfuhr die Beklagte unter anderem, dass der Kläger, handelnd unter der Firma I., dem weiteren Beschuldigten im Strafermittlungsverfahren, Torsten T., in der Zeit von September 2007 bis Dezember 2010 ein monatliches Honorar in Höhe von 1.500,00 € zahlte.

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Mit Schreiben vom 09.02.2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, zu den im Durchsuchungsbeschluss erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen und lud ihn zu einem Anhörungstermin am 13.02.2012 ein (Bl. 60 d. A.). Mit Anwaltsschreiben vom 13.02.2012 teilte der Kläger mit, dass er aus Krankheitsgründen an dem Gespräch nicht teilnehmen werde. Als Inhaber der Fa. I. habe er aufgrund des Beratungsvertrages die KBE auf allen Tätigkeitsfeldern beraten, Führungsleistungen erbracht und andere qualifizierte Aufgaben erledigt. Der Zeuge T. habe ebenfalls qualifizierte Beratungsleistungen im Auftrage der Fa. I. erbracht und diese Nebentätigkeit mit einem Verdienst von € 1.500,00 der Beklagten auch angezeigt, wie sich aus der beigefügten Anlage (Schreiben der Beklagten vom 07.10.2009, Bl. 145 d. A.) ergebe. Mit Schreiben vom 17.02.2012 ergänzte der Kläger seine vorläufige Stellungnahme vom 13.02.2012 durch eine fünfseitige ausführliche Stellungnahme; wegen dessen Inhalt auf Bl. 42-46 d. A. verwiesen wird.

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Aufgrund des gegen den Kläger gerichteten Ermittlungsverfahrens hörte die Beklagte mit Schreiben vom 20.02.2012 den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers wie folgt an (Bl. 58 f. d. A.):

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„… In der örtlichen Presse … wurde umfassend und unter voller Nennung des Namens und des Arbeitsplatzes von Herrn L. über das Ermittlungs- und Durchsuchungsverfahren der Staatsanwaltschaft berichtet.

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Es wird derzeit gegen Herrn L. wegen des Verdachts der Bestechung, § 334 Abs. 1 StGB und der gemeinschaftlichen Untreue in besonders schwerem Fall, §§ 266 Abs. 1 und 2, 263 Abs. 3 Nr. 1 und 4, § 25 Abs. 2 StGB ermittelt.

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Darüber hinaus geben die im Durchsuchungsbeschluss enthaltenen Ausführungen der Staatsanwaltschaft Anlass zu dem Verdacht, dass Herr L. durch die von ihm gewählte Vertragsform den zweiten Beschuldigten des Ermittlungsverfahrens in seinem Vorhaben unterstützen wollte, unter Umgehung einer Abgabepflicht an die Stadt N., Gelder für Nebentätigkeiten zu kassieren.

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Herr L. hat als Inhaber der Firma I. 2000 e.K mit der KBE, deren Prokurist er zum damaligen Zeitpunkt war, einen Beratungsvertrag geschlossen, aufgrund dessen er erhebliche Gelder erhalten hat. Der zweite Beschuldigte, als damaliger Vorstand der KBE, hat von der I. 2000 e.K. monatlich ein „Honorar“ in Höhe von 1.500,00 € erhalten. Diese Verfahrensweise der Zwischenschaltung einer privaten Firma diente offensichtlich der Umgehung der Abgabepflicht der Nebentätigkeitsverordnung, welcher der zweite Beschuldigte als Beamter der Stadt hätte nachkommen müssen.

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Es besteht damit der Verdacht einer Beihilfe zum Betrug zu Lasten der Stadt N..

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… Das zweite Schreiben (vom 13.02.2012) stellte eine vorläufige Stellungnahme dar.

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Herr L. trägt vor, dass der zweite Beschuldigte Gegenleistungen in Form, von Beratungen für die I. 2000 e.K. für das monatliche Honorar erbracht habe, welche im Zusammenhang mit der KBE stehen.

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…

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Am 17.02.2012 ging eine weitere Stellungnahme des Anwaltes ein, die allerdings keine für den Fall relevanten Änderungen enthielt.

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Der Verdacht der Beihilfe zum Betrug zu Lasten der Stadt N. konnte also auch durch die Stellungnahme nicht ausgeräumt werden.“

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Innerhalb der gemäß § 52 Abs. 2 MBG S-H auf fünf Arbeitstage verkürzten Frist gab der Personalrat keine Stellungnahme ab.

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Mit Schreiben vom 28.02.2012, dem Kläger zugegangen am gleichen Tage, kündigte die Beklagte dem Kläger außerordentlich, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist (Bl. 15 f. d. A.). Mit Schreiben vom 01.03.2012 wies der Kläger die Kündigung wegen fehlender Vollmachtsurkunde gemäß § 174 BGB zurück (Bl. 41 d. A.).

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Wegen der „Zuständigkeiten und Befugnisse für Bedienstete der Stadt N.“ wird auf die Dienstanweisung DA 10.12 nebst Anlage verwiesen (Bl. 124-137), die ins Intranet eingestellt ist. Daneben existiert eine „Delegation von Entscheidungen und Unterschriftsbefugnissen“ des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 01.07.2008 (Bl. 57 d. A.). Diese Delegationsentscheidung des Bürgermeisters ist weder im Intranet zugänglich noch ist sie durch Rundschreiben den Mitarbeitern bekannt gemacht worden.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz, insbesondere des weiteren streitigen Parteivorbringens, sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.08.2012 dem Kündigungsfeststellungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen wegen des Weiterbeschäftigungsantrags abgewiesen. Die streitgegenständliche Kündigung sei gemäß § 174 Satz 1 BGB nichtig, da dem Kündigungsschreiben keine Vollmachtsurkunde beigefügt war. Aufgrund der allgemeinen Vertretungsbefugnis der Beklagten durch den Oberbürgermeister sei für einen Dritten nicht ersichtlich, welche Kompetenzen die Mitarbeiter der Beklagten im Einzelnen hätten. Es könne insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass die Leiterin des Hauptamtes sämtliche Kompetenzen im Hinblick auf den Ausspruch einer Kündigung habe. Auch bei der Beklagten sei insoweit eine Differenzierung erfolgt. Aus der Delegationsentscheidung des Oberbürgermeisters vom 01.07.2008 folge, dass der Leiterin des Hauptamtes die Entscheidungs- und Zeichnungsbefugnis für Kündigungen nur grundsätzlich übertragen worden sei, der Oberbürgermeister sich aber für betriebsbedingte Kündigungen und Auflösungsverträge gegen Zahlung von Abfindungen das Entscheidungsrecht vorbehalten habe. Zudem sei dieser Delegationserlass weder intern bekannt gemacht worden noch ins Intranet gestellt worden. Für die Mitarbeiter sei mithin unklar geblieben, welche Kompetenzabgrenzungen zwischen dem Oberbürgermeister und der Leiterin der Hauptabteilung bestünden. Zudem sei die Kündigung auch wegen mangelhafter Personalratsanhörung unwirksam. Die Beklagte habe es unterlassen, dem Personalrat die den Kläger möglicherweise entlastenden Umstände mitzuteilen. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten detailliert mit Schreiben vom 17.02.2012 zu den Vorwürfen und welche Beratungsleistungen er für die KBE erbracht habe Stellung genommen. Den Inhalt dieser Stellungnahme habe sie dem Personalrat vorenthalten, sodass die Anhörung fehlerhaft sei. Eine fehlerhafte Personalratsanhörung könne die Zustimmungsfiktion i. S. v. § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 5 MBG S-H nicht auslösen. Der Kläger habe allerdings keinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dem stünden überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten entgegen. Es bestehe zurzeit der dringende Verdacht, dass der Kläger sich auf Kosten der KBE, die eine 100 %ige Tochter der Gemeinde E. sei, in erheblichem Umfang bereichert habe. Der Bezug zum klägerischen Arbeitsverhältnis sei deshalb gegeben, weil die Gemeinde E. eine Verwaltungsgemeinschaft mit der Beklagten eingegangen sei und alle Beschäftigten der Gemeinde E. auf die Beklagte übergeleitet worden seien. Zudem bestehe aufgrund der Vertragsbeziehungen zwischen dem Kläger, dem Zeugen und der KBE der dringende Verdacht, dass der Kläger mitgewirkt habe an der Verschleierung von Nebeneinkünften des Zeugen T., die dieser an die Gemeinde E. hätte abführen müssen.

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Gegen dieses ihr am 06.09.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.09.2012 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung bis zum 06.12.2012 am 30.11.2012 begründet. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 06.12.2012 zugestellt worden. Nach gewährter Fristverlängerung bis zum 06.02.2013 ist die Berufungserwiderung und Anschlussberufung des Klägers beim Berufungsgericht am 07.01.2013 eingegangen.

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Die Beklagte meint,

das Arbeitsgericht habe zwar zutreffend festgestellt, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen habe, indessen zu Unrecht gemeint, die Kündigungsberechtigung der Zeugin B. habe durch eine Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden müssen. Vielmehr sei der Kläger vor Ausspruch der Kündigung hinreichend über deren Kündigungsberechtigung i. S. v. § 174 Satz 2 BGB in Kenntnis gesetzt worden. Der Organisationsbereich des Hauptamtes der Beklagten sei für Jedermann im Internet einsehbar. Danach sei die Leiterin des Hauptamtes auch für den Fachbereich Personal zuständig. Diese sei in personellen Angelegenheiten „federführend“. Eine gesonderte Fachbereichsleitung habe es seit vielen Jahren nicht gegeben. Jeder, so auch der Kläger, habe gewusst, dass Frau B. Leiterin des Hauptamtes gewesen sei. Von Juli 2009 bis Februar 2012 sei sie in Personalunion Leiterin des Hauptamtes und als kommissarische Leiterin des Bürgeramtes auch unmittelbare Vorgesetzte des Klägers gewesen. Dem Kläger seien deren Kompetenzen in arbeits- und personalrechtlichen Angelegenheiten bekannt gewesen. Dies ergebe sich u. a. aus deren an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 09.02.1012, in dem sie ihn darauf hingewiesen habe, „dass mir eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich erscheint und mich zur außerordentlichen Kündigung … berechtigen. …Nach diesem Zeitpunkt werde ich gegen Sie ggf. arbeitsrechtliche Maßnahmen einleiten“. Zudem sei der Kläger förmlich von der Zeugin B. ermahnt worden und diese habe seine Nebentätigkeiten genehmigt. Bei der Delegationsentscheidung habe es sich nicht um ein reines Verwaltungsinternum gehandelt, sondern sei von Frau B. offen kommuniziert und konkludent bekannt gemacht worden. Auch sei die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Personalratsanhörung nichtig. Aus dem Anhörungsschreiben gingen die Art der Kündigung und der Kündigungssachverhalt hervor. Die Sozialdaten des Klägers seien dem Personalrat ungefähr bekannt gewesen. Ungeachtet dessen, seien diese aber auch nicht maßgeblich für ihren Kündigungsentschluss gewesen, sodass diese dem Personalrat auch nicht hätten mitgeteilt werden müssen. Die Stellungnahme des Klägers vom 17.02.2012 sei nur eine Konkretisierung seiner Stellungnahme vom 13.02.2012 in Bezug auf die angeblich erbrachten Gegenleistungen gegenüber der KBE gewesen, sodass sie diese nicht im Einzelnen habe mitteilen müssen. Zudem habe sich aus ihrer Sicht aufgrund der Stellungnahme vom 17.02.2012 nichts an dem für die Kündigung maßgebenden Vorwurf geändert, dass das gesamte Vertrags- und Abrechnungskonstrukt zwischen dem Kläger und dem Zeugen T. allein auf die Schädigung der Beklagten durch Umgehung der Abgabepflicht des Zeugen T. ausgerichtet gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 16.08.2012, Az. 2 Ca 273 a/12, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 16.08.2012, Az. 2 Ca 273 a/12, - soweit es die Klage abgewiesen hat, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Leiter der Stabsstelle Außenstelle E. in der Funktion eines Sachgebietsleiters tatsächlich zu beschäftigen zu den Bedingungen seines Anstellungsvertrages mit der Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 des TVöD/VKA und

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt

das angefochtene Urteil soweit seiner Klage stattgegeben wurde. Der Kläger bestreitet bereits, dass Frau B. ordnungsgemäß von der Beklagten zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt worden sei. Zudem sei die Kündigung wegen fehlender Beifügung einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174 Satz 1 BGB und wegen mangelhafter Personalratsanhörung gemäß § 52 MBG S-H unwirksam. Insoweit macht er sich die Gründe der angefochtenen Entscheidung zu Eigen. Demgegenüber habe das Arbeitsgericht den Weiterbeschäftigungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Insbesondere gebe es kein Fehlverhalten seinerseits, auch nicht den dringenden Verdacht eines solchen, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Beklagte habe sich einzig und allein auf den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses bezogen. Dieser belege indessen nicht den dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung zulasten der Beklagten. Allein der Anschein einer Vertragsverletzung rechtfertige indessen keine Kündigung. Es sei mithin auch nicht erkennbar, welche „schwerwiegenden“ Interessen der Beklagten der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden.

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Die Beklagte erwidert auf die Anschlussberufung,

der Kläger sei aufgrund seines Arbeitsvertrages lediglich als „Angestellter“ mit Tätigkeiten der EntgGr. 12 TVöD zu beschäftigen und habe daher keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als „Leiter der Stabsstelle der Außenstelle E.“. Zudem sei es ihr aufgrund der schwerwiegenden strafrechtlichen Verdächtigungen und des damit verbundenen Vertrauensverlustes insbesondere wegen des außergewöhnlichen Medienechos um die Straftaten des Klägers und die andauernden Zerwürfnisse in den politischen Gremien der Gemeinde E. nicht zumutbar, den Kläger weiter zu beschäftigen.

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Die vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klagerweiterung mit Schriftsätzen vom 07.01.2013 und 10.01.2013 gestellten Zahlungsanträge in der korrigierten Fassung vom 25.04.2013 waren noch nicht entscheidungsreif.

A.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. c; 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

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In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg, da sie unbegründet ist.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsfeststellungsklage zu Recht stattgegeben. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Die streitgegenständliche Kündigung ist bereits aus formellen Gründen gemäß § 174 Satz 1 BGB (I.) als auch gemäß §§ 51 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 MBG Schl.-H., 134 BGB (II.) unwirksam. Zudem liegt kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Verdachtskündigung vor (III.).

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