SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
ATHANASIOS RANTOS
vom 11. Juni 2026(1)
Rechtssache C‑136/25 [Pemak](i)
S O
gegen
G GmbH
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts [Deutschland])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2008/104/EG – Leiharbeit – Art. 1 Abs. 1 – ‚Vorübergehende‘ Überlassung – Art. 3 Abs. 1 Buchst. d – Begriff ‚entleihendes Unternehmen‘ – Art. 5 Abs. 5 – Erforderliche Maßnahmen, um einen missbräuchlichen Einsatz von Leiharbeit zu verhindern – Leiharbeitnehmer, der einem Unternehmen überlassen wird, das während der Dauer der Überlassung an einen anderen Inhaber übergeht – Richtlinie 2001/23/EG – Art. 1 Abs. 1 – Unternehmensübergang – Art. 3 Abs. 1 – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Berechnung der im anwendbaren nationalen Recht vorgesehenen Höchstdauer der Überlassung des Leiharbeitnehmers – Notwendigkeit, für die Zwecke dieser Berechnung den Veräußerer und den Erwerber als dasselbe ‚entleihende Unternehmen‘ zu betrachten “
I. Einleitung
1. Die Richtlinie 2008/104/EG(2) zielt darauf ab, den Schutz der Leiharbeitnehmer zu gewährleisten, die entleihenden Unternehmen zur vorübergehenden Ausübung einer Tätigkeit unter deren Aufsicht und Leitung überlassen werden. In diesem Zusammenhang steht es den Mitgliedstaaten frei, im nationalen Recht eine bestimmte Dauer festzulegen, bei deren Überschreitung eine Überlassung nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann.
2. Im vorliegenden Fall war, während ein Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen war, dieses Gegenstand eines Unternehmensübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG(3). Der betreffende Mitgliedstaat hatte jedoch die Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers auf 18 Monate festgelegt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach den Auswirkungen eines Unternehmensübergangs auf die Berechnung der Dauer der Überlassung eines solchen Arbeitnehmers. Genauer gesagt: Sind der Veräußerer und der Erwerber für die Zwecke dieser Berechnung als dasselbe „entleihende Unternehmen“ zu betrachten? Dies ist im Wesentlichen die vom Bundesarbeitsgericht (Deutschland) vorgelegte Frage.
3. Die Besonderheit der vorliegenden Rechtssache liegt in der Notwendigkeit, diese beiden Richtlinien in Verbindung miteinander anzuwenden, um festzustellen, ob die Höchstdauer der Überlassung des Leiharbeitnehmers – der ununterbrochen denselben Arbeitsplatz innehatte – überschritten wurde. Ist dies der Fall, würde ein Arbeitsverhältnis als unmittelbar zwischen dem entleihenden Unternehmen und diesem Arbeitnehmer entstanden gelten.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
1. Richtlinie 2001/23
„a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“
5. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie sieht vor:
„Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“
2. Richtlinie 2008/104
6. In den Erwägungsgründen 10, 11, 12 und 15 der Richtlinie 2008/104 heißt es:
„(10) In Bezug auf die Inanspruchnahme der Leiharbeit sowie die rechtliche Stellung, den Status und die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer lassen sich innerhalb der Union große Unterschiede feststellen.
(11) Die Leiharbeit entspricht nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei.
(12) Die vorliegende Richtlinie legt einen diskriminierungsfreien, transparenten und verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer fest und wahrt gleichzeitig die Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen.
…
(15) Unbefristete Arbeitsverträge sind die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses. Im Falle von Arbeitnehmern, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen geschlossen haben, sollte angesichts des hierdurch gegebenen besonderen Schutzes die Möglichkeit vorgesehen werden, von den im entleihenden Unternehmen geltenden Regeln abzuweichen.“
7. Art. 1 („Anwendungsbereich“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:
„Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.“
8. Art. 2 („Ziel“) dieser Richtlinie lautet:
„Ziel dieser Richtlinie ist es, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen.“
9. Art. 3 („Begriffsbestimmungen“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:
„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
b) ‚Leiharbeitsunternehmen‘ eine natürliche oder juristische Person, die nach einzelstaatlichem Recht mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließt oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung vorübergehend arbeiten;
c) ‚Leiharbeitnehmer‘ einen Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten;
d) ‚entleihendes Unternehmen‘ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer vorübergehend arbeitet;
e) ‚Überlassung‘ den Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten;
…“
10. Art. 5 („Grundsatz der Gleichbehandlung“) Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. …“
B. Deutsches Recht
1. AÜG
11. § 1 („Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht“) des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 3. Februar 1995(4) in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: AÜG) sieht vor:
„(1) … Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. …
…
(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. …“
12. § 9 („Unwirksamkeit“) Abs. 1 Nr. 1b dieses Gesetzes sieht vor:
„Unwirksam sind:
…
1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, …“.
13. In § 10 („Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit“) Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes heißt es:
„Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. …“
2. BGB
14. § 242 („Leistung nach Treu und Glauben“) des Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: BGB) bestimmt:
„Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.“
15. § 613a („Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang“) BGB bestimmt:
„(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.“
III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
16. Seit dem 16. Juni 2017 war S O als Leiharbeitnehmer im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 mit der Kommissionierung von Produkten in der Logistik eines auf die Herstellung von Sanitäranlagen spezialisierten Unternehmens (im Folgenden: Produktionsunternehmen) beschäftigt. Er übte seine Tätigkeit am Produktionsstandort aus, wo Produkte verpackt, gelagert und für den Transport vorbereitet werden. Das Produktionsunternehmen war zu diesem Zeitpunkt für ihn das „entleihende Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d dieser Richtlinie. Am 1. Juli 2018 wurde die Logistik auf die Gesellschaft G übertragen, die demselben Konzern wie das Produktionsunternehmen angehört. S O wurde bis zum 6. April 2022 ohne Unterbrechung an demselben Arbeitsplatz überlassen.
17. S O machte geltend, dass zwischen ihm und der Gesellschaft G ab dem 16. Dezember 2018, hilfsweise zu späteren Zeitpunkten, aufgrund Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG und gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da das Produktionsunternehmen als Veräußerer und die Gesellschaft G als Erwerberin als derselbe „Entleiher“ im Sinne dieses Gesetzes anzusehen seien.
18. Die Gesellschaft G machte ihrerseits geltend, dass die Überlassungshöchstdauer bei Übergang des Entleihers auf einen anderen Inhaber neu zu laufen beginne, auch wenn der Leiharbeitnehmer nach dem Übergang weiterhin denselben Arbeitsplatz innehabe. Diese Höchstdauer sei im Hinblick auf den betreffenden Rechtsträger und nicht auf das Unternehmen als solches zu berechnen.
19. S O erhob Klage gegen die Gesellschaft G vor dem Arbeitsgericht (Deutschland), das diese abwies. Gegen dieses Urteil legte er Berufung beim Landesarbeitsgericht (Deutschland) ein, das das Urteil abänderte und u. a. feststellte, dass zwischen den beiden Parteien ab dem 16. Juni 2021 ein Arbeitsverhältnis bestehe. Die Parteien legten gegen dieses Urteil Revision beim Bundesarbeitsgericht ein, dem vorlegenden Gericht.
20. Das vorlegende Gericht weist erstens darauf hin, dass der Verleiher nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen dürfe. Diese Bestimmung solle das in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 vorgesehene Merkmal „vorübergehend“ konkretisieren. Im Übrigen komme gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer insbesondere gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b des genannten Gesetzes unwirksam sei(5). Für den Fall, dass ein Leiharbeitnehmer über einen Betriebsübergang hinaus im übergehenden Entleiherbetrieb eingesetzt werde, stelle sich daher die Frage, ob der Veräußerer und der Erwerber als derselbe „Entleiher“ im Sinne von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG anzusehen seien, wobei diese Frage in der deutschen Rechtsliteratur umstritten sei.
21. Nach einer ersten Auslegung beziehe sich das gesetzliche Merkmal „Entleiher“ auf das Unternehmen, das den Überlassungsvertrag abschließe, wobei der Vertragspartner nur eine natürliche oder juristische Person und kein Unternehmen ohne Rechtsfähigkeit sein könne. Da § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG vorsehe, dass der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate „demselben Entleiher“ überlassen dürfe, ergäbe sich nach deutschem Recht das Erfordernis einer formalen Personenidentität.
22. Die zweite Auslegung bestehe darin, soweit das Unionsrecht dies erfordere, unter Berücksichtigung der notwendigerweise vorübergehenden Natur der Überlassung eines Leiharbeitnehmers und der Kontinuität dieser Überlassung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens die beim Veräußerer und beim Erwerber des Unternehmens abgeleisteten Überlassungszeiten zusammenzurechnen. Wenn nämlich ein Leiharbeitnehmer nach einem Betriebsübergang weiterhin bei einem Entleiher beschäftigt bleibe, bleibe seine Situation unverändert, und in Bezug auf ihn sei der Entleiher als derselbe anzusehen.
23. Das vorlegende Gericht hebt hervor, dass der aus der Begründung zu § 1 Abs. 1b Satz 1 abgeleitete Zweck des AÜG eine doppelte Auslegung des Begriffs „Entleiher“ zulasse, nämlich zum einen ein „formales Verständnis“, das auf die rechtliche Personenidentität abstelle, und zum anderen eine „wertende Betrachtung“, der zufolge Betriebsveräußerer und ‑erwerber als derselbe Entleiher zu betrachten seien. Allerdings könnte Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104, dessen Auslegung für die Frage maßgeblich sei, wie der Begriff „demselben Entleiher“ im Sinne von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG zu verstehen sei, dem formalen Verständnis entgegenstehen und die Anwendung der wertenden Betrachtung erfordern.
24. Sähe der Gerichtshof in diesem Zusammenhang in jedem Fall eine bestimmte rechtsfähige Person als „entleihendes Unternehmen“ an, wäre die gesetzliche Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers getrennt nach den Einsatzzeiten beim Veräußerer und beim Erwerber zu berechnen. Dieser würde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs gestützt, wonach das Arbeitsverhältnis mit „einem“ entleihenden Unternehmen seiner Natur nach vorübergehend sei(6). Darüber hinaus habe der Gerichtshof entschieden, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht den Arbeitsplatz kennzeichne, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen sei, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen(7).
25. Würde die Überlassungshöchstdauer bei einem Betriebsübergang stets neu beginnen, könnte in diesem Fall ein Leiharbeitnehmer, der Aufgaben auf demselben Arbeitsplatz am selben Ort im selben Betrieb wahrnehme, nicht mehr nur vorübergehend beschäftigt werden. Da der Gerichtshof dem Schutz des Leiharbeitnehmers vor einer dauerhaften Zurverfügungstellung besondere Bedeutung beimesse(8), könnte die Auslegung der Richtlinie 2008/104 eine auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb bezogene Berechnung gebieten. Bei einer Addition der beim Betriebsveräußerer und ‑entleiher absolvierten Einsatzzeiten wäre zu prüfen, ob der Anwendungsbereich dieser Richtlinie damit eröffnet sei oder ob, wenn die Gesamtüberlassungsdauer über eine nur vorübergehende Natur hinausgehe, eine Beschränkung auf die Missbrauchskontrolle angebracht sei(9), um zu verhindern, dass der Wesensgehalt der Bestimmungen dieser Richtlinie umgangen werde. In diesem Zusammenhang scheine die Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach ein Arbeitsverhältnis nur dann dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie unterliege, wenn ein Arbeitgeber sowohl bei Abschluss des Arbeitsvertrags als auch bei jeder der tatsächlich vorgenommenen Überlassungen die Absicht habe, den betreffenden Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen vorübergehend zur Verfügung zu stellen(10), für eine bloße Missbrauchsprüfung zu sprechen.
26. Zweitens würde sich für den Fall, dass der Veräußerer und der Erwerber nicht stets dasselbe „entleihende Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 darstellten, die Frage stellen, ob dies unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens der Fall wäre, in denen zum einen der Veräußerer und der Erwerber demselben Konzern angehörten und andererseits der Einsatz des Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolge. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs(11) Anhaltspunkte dafür biete, dass bei einem konzerninternen Betriebsübergangs eine wertende Betrachtung vorzunehmen und der Begriff „entleihendes Unternehmen“ weit auszulegen sei.
27. Drittens stellt sich das vorlegende Gericht für den Fall, dass Umstände wie die Zugehörigkeit zu demselben Konzernverbund nicht zu berücksichtigen wären, die Frage, inwieweit eine Missbrauchskontrolle erforderlich wäre. In diesem Zusammenhang könnte, wenn aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen führten, die über das hinausgehe, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählten, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden könne, eine solche Situation ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen im Sinne von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 sein(12). Im vorliegenden Fall geht das vorlegende Gericht davon aus, dass unter Berücksichtigung der Zeiten, in denen S O dem Veräußerer und dem Erwerber des betreffenden Unternehmens überlassen worden sei, bei einer Gesamtüberlassungsdauer vom 16. Juni 2017 bis zum 6. April 2022 diese noch als vorübergehend angesehen werden könne, was folglich das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ausschließe.
28. Unter diesen Umständen hat das Bundesarbeitsgericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Sind bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 anzusehen?
2. Wenn die erste Frage verneint wird:
Sind bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 anzusehen, wenn sie demselben Konzern angehören und die Überlassung desselben Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolgt?
3. Wenn die ersten beiden Fragen verneint werden:
Ist der Übergang eines entleihenden Betriebs im Rahmen der Kontrolle, ob bei aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers die Dauer noch als „vorübergehend“ im Sinne von Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 betrachtet werden kann, zu berücksichtigen? Wenn dies bejaht wird: In welcher Weise?
29. Vor dem Gerichtshof wurden schriftliche Erklärungen von der Gesellschaft G, der italienischen Regierung und der Europäischen Kommission eingereicht.
IV. Würdigung
A. Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
30. Die Gesellschaft G macht geltend, sie habe am 11. April 2018 auf der Grundlage von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG den Tarifvertrag Logistik geschlossen, der die Anwendbarkeit des Tarifvertrags zur Leih‑/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein‑Westfalens (im Folgenden: TV LeiZ) vorsehe. Dieser Tarifvertrag weiche von der in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG vorgesehenen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten ab, indem er durch Betriebsvereinbarungen eine Verlängerung der zulässigen Höchstdauer auf bis zu 48 Monate erlaube. Als Hilfsbetrieb der G AG (die selbst die später auf das genannte Unternehmen übergegangenen Logistik‑Aktivitäten ausgeübt habe) falle sie in den Anwendungsbereich des TV LeiZ und gehöre der Metallindustrie an. Folglich habe S O nach dem TV LeiZ in Verbindung mit der betreffenden Betriebsvereinbarung für eine Gesamtdauer von 48 Monaten überlassen werden können. Daher sei, sofern diese Dauer im vorliegenden Fall nicht überschritten worden sei, die Frage irrelevant, ob im Fall eines Unternehmensübergangs der Veräußerer und der Erwerber als „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 anzusehen seien.
31. Der Vorlageentscheidung ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft G bereits vor dem vorlegenden Gericht geltend gemacht hat, dass die Höchstdauer der Überlassung von S O durch Betriebsvereinbarungen nach dem TV LeiZ auf 48 Monate verlängert worden sei. Hierzu stellte das vorlegende Gericht in dieser Entscheidung fest, dass der TV LeiZ in der Fassung vom 2. Februar 2017/22. Mai 2017 (TV LeiZ 2017) und später in der Fassung vom 8. November 2018 (TV LeiZ 2018) nicht auf das Arbeitsverhältnis zwischen S O und der Gesellschaft G anwendbar sei, da diese keinen Hilfsbetrieb der Metallindustrie im Sinne dieses Tarifvertrags betreibe und daher nicht in dessen Anwendungsbereich falle.
32. Ich weise darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs allein das vorlegende Gericht für die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts des ihm vorliegenden Rechtsstreits sowie für die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts zuständig ist. Der Gerichtshof hat im Rahmen der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen ihm und den nationalen Gerichten in Bezug auf den tatsächlichen und rechtlichen Kontext, in den sich die Vorlagefragen einfügen, von den Feststellungen in der Vorlageentscheidung auszugehen(13).
33. Daher bin ich der Ansicht, dass die Vorlagefragen in Anbetracht der Feststellung des vorlegenden Gerichts zu beantworten sind, wonach im vorliegenden Fall die Höchstdauer der Überlassung von S O, wie sie in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG vorgesehen ist, 18 Monate beträgt und nicht durch Tarifverträge auf 48 Monate verlängert worden ist.
34. Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.
B. Zu den Vorlagefragen
35. Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass, wenn ein Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen wird, um dort vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten, und dieses Unternehmen während der Dauer dieser Überlassung Gegenstand eines Unternehmensübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 ist, der Veräußerer und der Erwerber für die Zwecke der Berechnung der nach dem anwendbaren nationalen Recht vorgesehenen Höchstdauer der Überlassung dieses Arbeitnehmers als dasselbe „entleihende Unternehmen“ anzusehen sind.
36. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 gilt diese für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und entleihenden Unternehmen überlassen werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.
37. Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, ist die Überlassung von Leiharbeitnehmern ein komplexes und spezifisches arbeitsrechtliches Konstrukt, das ein doppeltes Arbeitsverhältnis zwischen einerseits dem Leiharbeitsunternehmen und dem Leiharbeitnehmer und andererseits dem Leiharbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen sowie ein Überlassungsverhältnis zwischen dem Leiharbeitsunternehmen und dem entleihenden Unternehmen einschließt. Die Besonderheit dieses Arbeitsverhältnisses liegt darin, dass das Leiharbeitsunternehmen im Rahmen der Überlassung des Leiharbeitnehmers weiterhin in einem Arbeitsverhältnis mit diesem Arbeitnehmer steht, aber die Aufsicht und Leitung, die grundsätzlich jedem Arbeitgeber zukommen, auf das entleihende Unternehmen überträgt und damit ein neues Unterordnungsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen schafft, da der Leiharbeitnehmer eine dem entleihenden Unternehmen vom Leiharbeitsunternehmen vertraglich geschuldete Leistung erbringt und dafür der Leitung und Aufsicht des entleihenden Unternehmens unterstellt wird(14).
38. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 als auch aus der Definition der Begriffe „Leiharbeitsunternehmen“, „Leiharbeitnehmer“, „entleihendes Unternehmen“ und „Überlassung“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, d und e dieser Richtlinie, dass das Arbeitsverhältnis mit einem entleihenden Unternehmen seiner Natur nach vorübergehend ist. Der in Art. 1 Abs. 1 der genannten Richtlinie enthaltene Begriff „vorübergehend“ zielt daher nicht darauf ab, den Einsatz von Leiharbeit auf Arbeitsplätze zu beschränken, die nicht dauerhaft vorhanden sind oder die vertretungsweise besetzt werden, da dieser Begriff nicht den Arbeitsplatz kennzeichnet, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen. Damit ein Arbeitsverhältnis in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt, muss ein Arbeitgeber somit sowohl bei Abschluss des betreffenden Arbeitsvertrags als auch bei jeder der tatsächlich vorgenommenen Überlassungen die Absicht haben, den betreffenden Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen vorübergehend zu überlassen(15).
39. Darüber hinaus müssen die Mitgliedstaaten gemäß Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um aufeinanderfolgende Überlassungen eines Leiharbeitnehmers zu verhindern, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 insgesamt umgangen werden sollen. Insbesondere müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer wird. In diesem Zusammenhang steht es den Mitgliedstaaten frei, im nationalen Recht eine bestimmte Dauer festzulegen, nach deren Ablauf eine Überlassung nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann, wenn sich die aufeinanderfolgenden Verlängerungen der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen über einen längeren Zeitraum erstrecken. Dabei muss eine solche Dauer nach Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie notwendigerweise vorübergehend, d. h. nach der Bedeutung dieses Begriffs im allgemeinen Sprachgebrauch zeitlich begrenzt sein(16).
40. In diesem Zusammenhang geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die anwendbaren deutschen Rechtsvorschriften eine bestimmte Dauer festgelegt haben, nach deren Ablauf die Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann. Denn nach § 1 Nr. 1b Satz 1 AÜG darf ein Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen. Wie das vorlegende Gericht festgestellt hat, ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Nr. 1b und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wenn der Leiharbeitnehmer nicht schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt hat, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalte, dass dann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht.
41. Im Ausgangsverfahren macht S O geltend, dass diese Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten überschritten worden sei und dass deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Gesellschaft G entstanden sei. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass, während der Arbeitnehmer der Logistik des Produktionsunternehmens, in dem er tätig war, überlassen worden war, dieser Bereich im Rahmen eines Unternehmensübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 von der Gesellschaft G übernommen wurde. Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie gilt als „Übergang“ im Sinne der Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass ein solcher Unternehmensübergang zwischen dem Produktionsunternehmen und der Gesellschaft G stattgefunden hat.
42. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof veranlasst sein kann, unionsrechtliche Vorschriften zu berücksichtigen, die das nationale Gericht in seinen Fragen nicht angeführt hat(17). Um dem vorlegenden Gericht eine zweckdienliche Antwort geben zu können, sind daher auch die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 zu berücksichtigen.
43. Im vorliegenden Fall stellt das vorlegende Gericht die Frage, wie ein Unternehmensübergang bei der Berechnung der gesetzlichen Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers zu berücksichtigen ist. Im Hinblick auf die Richtlinie 2008/104 stellt sich, wie das vorlegende Gericht hervorgehoben hat, die Frage, wie der Begriff „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d dieser Richtlinie auszulegen ist, um die Dauer der Überlassung zu bestimmen, wenn während der Überlassung ein Unternehmensübergang stattfindet.
44. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind bei der Auslegung einer Unionsvorschrift nicht nur deren Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden(18).
45. Was zunächst den Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 betrifft, so definiert diese Bestimmung ein „entleihendes Unternehmen“ als „eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer vorübergehend arbeitet“. Dieses Unternehmen unterscheidet sich vom „Leiharbeitsunternehmen“, das in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie definiert wird als „eine natürliche oder juristische Person, die nach einzelstaatlichem Recht mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließt oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung vorübergehend arbeiten“.
46. Die Gesellschaft G stützt sich in ihren schriftlichen Erklärungen auf einen Teil der deutschen Rechtsliteratur und macht geltend, dass das entscheidende Merkmal für die Definition des Begriffs „Arbeitgeber“ im Sinne des AÜG darin liege, dass der Leiharbeitnehmer dem Entleiher als Rechtsträger zur Verfügung gestellt werde, und nicht in dem Umstand, dass die Arbeit in einem bestimmten Unternehmen oder an einem konkreten Arbeitsplatz verrichtet werde. Nach dieser formalen Auslegung des Begriffs „Entleiher“ würde ein Betriebsübergang die Überlassung dieses Arbeitnehmers an das veräußernde Unternehmen beenden und eine neue Frist im Sinne von § 1 AÜG in Gang setzen, selbst wenn der Erwerber den genannten Arbeitnehmer weiterbeschäftigt. Diese neue Frist wäre dadurch gerechtfertigt, dass § 613a BGB keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen findet.
47. Was das Unionsrecht betrifft, weise ich darauf hin, dass zwar aus Art. 3 der Richtlinie 2008/104 klar hervorgeht, dass das Leiharbeitsunternehmen und das entleihende Unternehmen zwei getrennte Rechtsträger sein müssen, sich aus diesem Artikel jedoch nicht ableiten lässt, dass im Fall eines Unternehmensübergangs zwischen verschiedenen entleihenden Unternehmen auf der Grundlage ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit zu unterscheiden ist. Denn weder der genannte Artikel noch eine andere Bestimmung dieser Richtlinie nimmt auf das Eintreten eines solchen Übergangs Bezug. Daher lässt der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und d dieser Richtlinie für sich genommen nicht den Schluss zu, dass das veräußernde Unternehmen und das erwerbende Unternehmen nicht dasselbe „entleihende Unternehmen“ sein dürfen.
48. Was zweitens den Kontext betrifft, in den sich Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 einfügt, nämlich im vorliegenden Fall den eines Unternehmensübergangs, weise ich darauf hin, dass Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23 den Grundsatz festlegt, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs soll diese Richtlinie die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren. Diese Richtlinie soll so weit wie möglich die Fortsetzung der Arbeitsverträge oder der Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber in unveränderter Form sicherstellen, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern(19). Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass ein Übergang eines Unternehmens im Sinne dieser Richtlinie insbesondere einen Wechsel der juristischen oder persönlichen Person voraussetzt, die für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen Einheit verantwortlich ist und die in dieser Eigenschaft als Arbeitgeber der Arbeitnehmer dieser Einheit Arbeitsverhältnisse mit diesen – gegebenenfalls ungeachtet des Fehlens vertraglicher Beziehungen mit diesen Arbeitnehmern – begründet(20).
49. Folglich spricht die Richtlinie 2001/23 für die Auslegung, wonach ein Übergang des entleihenden Unternehmens die Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht unterbricht, sondern im Gegenteil dessen Fortbestand gewährleistet, selbst wenn zwischen diesem Arbeitnehmer und diesem Unternehmen kein Vertragsverhältnis besteht. Mit anderen Worten: Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen geltend gemacht hat, würde die Auffassung, dass die beim veräußernden und beim erwerbenden Unternehmen abgeleisteten Zeiten für die Berechnung der Überlassung getrennt zu berücksichtigen sind, die Wahrung der Arbeitnehmerrechte gefährden und damit die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie beeinträchtigen.
50. Was insbesondere die Betriebszugehörigkeit betrifft, so weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof entschieden hat, dass der Erwerber bei der Berechnung finanzieller Rechte wie einer Entschädigung bei Vertragsende oder Lohnerhöhungen alle von dem übernommenen Personal geleisteten Beschäftigungsjahre zu berücksichtigen hat, soweit sich diese Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis zwischen diesem Personal und dem Veräußerer ergab, und zwar gemäß den im Rahmen dieses Verhältnisses vereinbarten Modalitäten(21). Wenn im vorliegenden Fall die Überschreitung der Höchstdauer der Überlassung des Leiharbeitnehmers zwar keinen Anspruch auf eine finanzielle Entschädigung begründet, aber zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen diesem Arbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen führt, muss diese Logik auch hinsichtlich der gesetzlichen Verpflichtungen in Bezug auf die Beschäftigung gelten. Daraus folgt, dass im Fall eines Übergangs des entleihenden Unternehmens der Erwerber verpflichtet ist, die Dauer der beim Veräußerer absolvierten Überlassung bei der Berechnung der gesetzlichen Höchstdauer der Überlassung zu berücksichtigen.
51. Drittens wird die Auslegung, wonach der Veräußerer und der Erwerber für die Berechnung der gesetzlichen Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers als dasselbe „entleihende Unternehmen“ anzusehen sind, durch die mit der Richtlinie 2008/104 verfolgten Ziele bestätigt. Aus den Erwägungsgründen 10 und 12 der Richtlinie 2008/104 ergibt sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nämlich, dass sich in Bezug auf die rechtliche Stellung, den Status und die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern innerhalb der Union große Unterschiede feststellen lassen und die Richtlinie deshalb einen diskriminierungsfreien, transparenten und verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz dieser Arbeitnehmer festlegen und gleichzeitig die Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen wahren soll. Daher ist es nach Art. 2 dieser Richtlinie deren Ziel, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen. Darüber hinaus soll nämlich die Richtlinie 2008/104 nach ihrem elften Erwägungsgrund nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen entsprechen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei. Sie bemüht sich daher um einen Ausgleich zwischen dem Ziel der von den Unternehmen angestrebten Flexibilität und dem Ziel der Sicherheit, das dem Schutz der Arbeitnehmer zuzuordnen ist. Dieses zweifache Ziel entspricht somit dem Willen des Unionsgesetzgebers, die Leiharbeitsbedingungen den „normalen“ Arbeitsverhältnissen anzunähern, zumal der Unionsgesetzgeber im 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/104 ausdrücklich klargestellt hat, dass die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses unbefristete Arbeitsverträge sind. Diese Richtlinie zielt daher auch darauf ab, den Zugang der Leiharbeitnehmer zu unbefristeter Beschäftigung bei dem entleihenden Unternehmen zu fördern(22).
52. In diesem Sinne sieht Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen müssen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern. Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen müssen, dass Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer wird(23).
53. Doch ebenso wie aufeinanderfolgende Überlassungen an dasselbe entleihende Unternehmen, die dessen „vorübergehende“ Natur gefährden können, kann auch der Unternehmensübergang diese vorübergehende Natur in Frage stellen, wenn ein Leiharbeitnehmer, einem entleihenden Unternehmen, das Gegenstand eines Übergangs ist, überlassen wird. Denn obwohl dieser Arbeitnehmer bei unterschiedlichen Rechtsträgern beschäftigt ist, übt er vor und nach dem Übergang seine berufliche Tätigkeit weiterhin innerhalb desselben Unternehmens aus. Würde der Übergang eines Betriebs oder eines Unternehmens- oder Betriebsteils zum Zeitpunkt des Übergangs die Überlassung dieses Arbeitnehmers an das veräußernde Unternehmen beenden und eine neue Überlassung an das erwerbende Unternehmen beginnen, so könnten die Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 über die Höchstdauer der Überlassung dieses Arbeitnehmers, im vorliegenden Fall von 18 Monaten, umgangen werden. Darüber hinaus könnte der Leiharbeitnehmer im Fall aufeinanderfolgender Unternehmensübertragungen während der Überlassung als jemand angesehen werden, der den Personalbedarf des betreffenden Unternehmens dauerhaft deckt.
54. Daher muss der Übergang des entleihenden Unternehmens bei der Berechnung der Überlassungsdauer berücksichtigt werden, um die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie hinsichtlich der vorübergehenden Natur der Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht zu beeinträchtigen.
55. Da das Arbeitsverhältnis mit einem entleihenden Unternehmen naturgemäß vorübergehender Natur ist, ist eine solche Berücksichtigung bei jedem Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 erforderlich, ohne dass der Veräußerer und der Erwerber demselben Konzernverbund angehören müssen oder die Überlassung des Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolgt(24). Da im vorliegenden Fall die nationalen Rechtsvorschriften eine Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers festgelegt haben, ist es zudem nicht erforderlich, den Fall eines missbräuchlichen Einsatzes in aufeinanderfolgenden Überlassungen im Sinne von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 zu prüfen, wenn die Beschäftigungsdauer bei diesem entleihenden Unternehmen länger ist als das, was vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann(25).
56. In Anbetracht all dessen bin ich der Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass, wenn ein Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen wird, um dort vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten, und dieses Unternehmen während der Dauer dieser Überlassung Gegenstand eines Unternehmensübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 ist, der Veräußerer und der Erwerber für die Zwecke der Berechnung der nach dem anwendbaren nationalen Recht vorgesehenen Höchstdauer der Überlassung dieses Arbeitnehmers als dasselbe „entleihende Unternehmen“ anzusehen sind.
V. Ergebnis
57. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Bundesarbeitsgerichts (Deutschland) wie folgt zu beantworten:
Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit
ist dahin auszulegen, dass,
wenn ein Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen wird, um dort vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten, und dieses Unternehmen während der Dauer dieser Überlassung Gegenstand eines Unternehmensübergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist, der Veräußerer und der Erwerber für die Zwecke der Berechnung der nach dem anwendbaren nationalen Recht vorgesehenen Höchstdauer der Überlassung dieses Arbeitnehmers als dasselbe „entleihende Unternehmen“ anzusehen sind.
1 Originalsprache: Französisch.
i Die vorliegende Rechtssache ist mit einem fiktiven Namen bezeichnet, der nicht dem echten Namen eines Verfahrensbeteiligten entspricht.
2 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. 2008, L 327, S. 9).
3 Richtlinie des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 2001, L 82, S. 16).
4 BGBl. 1995 I, S. 158.
5 D. h. im Fall eines Überschreitens der in § 1 Abs. 1b AÜG genannten zulässigen Höchstdauer, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach diesem Überschreiten gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.
6 Das vorlegende Gericht verweist insoweit auf das Urteil vom 14. Oktober 2020, KG (Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit) (C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 61).
7 Das vorlegende Gericht erwähnt das Urteil vom 17. März 2022, Daimler (C‑232/20, im Folgenden: Urteil Daimler, EU:C:2022:196, Rn. 31).
8 Vgl. Urteil Daimler (Rn. 60 bis 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
9 Urteil Daimler (Rn. 61).
10 Das vorlegende Gericht verweist auf das Urteil vom 22. Juni 2023, ALB FILS Kliniken (C‑427/21, EU:C:2023:505, Rn. 44).
11 Urteil vom 21. Oktober 2010, Albron Catering (C‑242/09, EU:C:2010:625, Rn. 32).
12 Das vorlegende Gericht bezieht sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil Daimler (Rn. 60).
13 Vgl. Urteil vom 15. Januar 2026, Verein für Konsumenteninformation (Von einem Vermittler erhobene Provision) (C‑45/24, EU:C:2026:2, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
14 Urteil vom 24. Oktober 2024, Omnitel Comunicaciones u. a. (C‑441/23, EU:C:2024:916, Rn. 56 und 57 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
15 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Juni 2023, ALB FILS Kliniken (C‑427/21, EU:C:2023:505, Rn. 42 bis 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16 Vgl. Urteil Daimler (Rn. 56 und 57 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Zum „vorübergehenden Charakter“ – im Sinne der Richtlinie 2008/104 – der Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen vgl. Kullmann, M., „The ,Temporariness‘ of Temporary Agency Work Assignments“, European Labour Law Journal, 2024, Bd. 15, Nr. 1, S. 4 bis 16.
17 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Februar 2026, Aleb (C‑718/24, EU:C:2026:68, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).
18 Urteil vom 12. Februar 2026, Stichting Koskea (C‑490/24, EU:C:2026:89, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19 Urteil vom 24. Juni 2021, Obras y Servicios Públicos und Acciona Agua (C‑550/19, EU:C:2021:514, Rn. 102 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20 Vgl. Urteil vom 21. Oktober 2010, Albron Catering (C‑242/09, EU:C:2010:625, Rn. 28).
21 Vgl. Urteil vom 24. Juni 2021, Obras y Servicios Públicos und Acciona Agua (C‑550/19, EU:C:2021:514, Rn. 107 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22 Vgl. Urteil vom 12. Mai 2022, Luso Temp (C‑426/20, EU:C:2022:373, Rn. 41 bis 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23 Siehe Nr. 39 der vorliegenden Schlussanträge.
24 Vgl. hierzu die in Nr. 38 der vorliegenden Schlussanträge angeführte Rechtsprechung. Vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Tanchev in der Rechtssache Daimler (C‑232/20, EU:C:2021:727, Nr. 41).
25 Vgl. insoweit Urteil Daimler (Rn. 60), auf das das vorlegende Gericht Bezug nimmt.