Tenor§
Das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Richter am Bundesverwaltungsgericht ... ist begründet.
Gründe§
I
Der Kläger wendet sich gegen die Rücknahme einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Löschwasserteichs und eines Zaunes im Außenbereich sowie gegen eine den Zaun betreffende Beseitigungsverfügung. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 5. Juni 2025 auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Rücknahme der Baugenehmigung und die Beseitigungsanordnung seien rechtmäßig. Beide Bauvorhaben seien im Außenbereich unzulässig. Ihnen komme auch nicht zugute, dem formell und materiell baurechtswidrigen, von der Beklagten geduldeten Wohnhaus des Klägers zu dienen. Die Duldung sei nichtig. Hiergegen hat der Kläger Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision erhoben.
Nach dem Geschäftsverteilungsplan des beschließenden Senats ist der am 27. April 2026 eingetretene Richter am Bundesverwaltungsgericht ... als Berichterstatter zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers berufen.
Richter am Bundesverwaltungsgericht ... hat mit dienstlicher Erklärung vom 2. Juni 2026 angezeigt, dass er während seiner Zugehörigkeit zum 1. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts an dem Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2023 - 1 LA 58/23 - mitgewirkt hat, mit dem die Berufung zugelassen wurde, über die im Urteil vom 5. Juni 2025 entschieden worden ist. An diesem Urteil hat er nicht mitgewirkt.
Nach Zugang der dienstlichen Erklärung hat der Kläger den Richter am Bundesverwaltungsgericht ... im Hinblick auf seine Vorbefassung und Äußerungen in der Sache wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung trägt er vor, Anfang Februar 2026 habe eine Bekannte mit Herrn ..., damals noch Richter am Oberverwaltungsgericht, ein Telefongespräch geführt, in dem dieser erklärt habe, eine nachträgliche Legalisierung des Schwarzbaus des Klägers käme nicht in Betracht; das Berufungsurteil vom 5. Juni 2025 ändere sich also nicht mehr. Man könne es allein über individuelle Härten wie Alter und Krankheit oder Ähnliches versuchen.
Mit dienstlicher Erklärung vom 1. Juli 2026 hat der Richter am Bundesverwaltungsgericht ... bestätigt, dass das Telefonat stattgefunden hat. Die Anruferin sei eine Bekannte seiner Schwiegereltern. Dass sie auch mit dem Kläger bekannt sei, habe er bis zu ihrem Anruf nicht gewusst. Sie habe mitgeteilt, dass die Beklagte die Beseitigung des Wohnhauses des Klägers betreibe, und um Vorschlag eines geeigneten Anwalts gebeten; dies habe er abgelehnt. Im Laufe des Gesprächs habe er ihr auch die Bedeutung des Berufungsurteils erläutert, dass danach das Wohnhaus des Klägers nicht genehmigt, nicht von der ausgesprochenen unbefristeten Duldung gedeckt und auch nicht genehmigungsfähig sei. Ferner habe er ihr erklärt, dass sich die Beklagte vermutlich an die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts gebunden sehe, und daher wenig Aussicht bestehe, sie von einem Bestandsschutz des Wohnhauses zu überzeugen. Nach der Rechtsprechung hätten Bauaufsichtsbehörden gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten. Seiner Erfahrung nach setzten die Bauaufsichtsbehörden im Ermessenswege aber gelegentlich großzügige Beseitigungsfristen mit Blick auf Alter, Krankheit oder Ähnliches des Pflichtigen. Das Berufungsurteil stehe einer solchen Vorgehensweise nicht entgegen. Eine Aussage zur inhaltlichen Richtigkeit des Urteils habe er nicht getroffen.
Die Beklagte und der Beigeladene haben keine Stellungnahme abgegeben. Der Kläger hat an seinem Ablehnungsgesuch festgehalten.
II
Der Senat entscheidet über den Ausschluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes und dessen Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 48 und 45 Abs. 1 ZPO ohne Mitwirkung des betreffenden Richters in der bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung vorgesehenen Besetzung von drei Richtern (§ 10 Abs. 3 VwGO).
1. Richter am Bundesverwaltungsgericht ... ist nicht schon kraft Gesetzes gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 41 Nr. 6 ZPO von der Mitwirkung im Revisionsverfahren ausgeschlossen, weil er an dem Beschluss über die Zulassung der Berufung mitgewirkt hat.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes nur dann ausgeschlossen, wenn er in einem früheren Rechtszug gerade bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Die Mitwirkung des Richters an einer anderen Entscheidung als der angefochtenen reicht nicht aus (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. November 1974 - 7 B 9.74 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 16 S. 14 und vom 15. Juli 2026 - 4 VR 1.26 - juris Rn. 7; BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 1980 - V ZR 16/80 - NJW 1981, 1273 <1273 f.>; vom 24. Juli 2012 - II ZR 280/11 - NJW-RR 2012, 1341 Rn. 2 m. w. N. und vom 18. Januar 2017 - XII ZB 602/15 - NJW-RR 2017, 454 Rn. 11; BSG, Beschluss vom 10. November 2010 - B 9 VG 12/10 B - BeckRS 2010, 75392 Rn. 8 f. und BFH, Beschluss vom 5. Dezember 2006 - V S 22.06 - juris Rn. 19). Über den Wortlaut hinaus kann der Ausschließungsgrund nicht auf die Mitwirkung an der Entscheidung über die Zulassung eines Rechtsmittels ausgedehnt werden, über das mit der angefochtenen Entscheidung entschieden worden ist. § 41 Nr. 6 VwGO gehört zu den Vorschriften über den gesetzlichen Richter, die wegen der verfassungsrechtlichen Forderung, den gesetzlichen Richter im Voraus möglichst eindeutig zu bestimmen, nur streng am Wortlaut orientiert ausgelegt werden können und einer ausweitenden Auslegung nicht zugänglich sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1971 - 2 BvR 443/69 - BVerfGE 30, 149 <154 f.>). Das geltende Verfahrensrecht ist von dem Gedanken geprägt, dass ein Richter grundsätzlich auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 1988 - 2 BvR 602/83 u. a. - BVerfGE 78, 331 <337 f.> und Kammerbeschluss vom 4. Juli 2001 - 1 BvR 730/01 - NJW 2001, 3533; BVerwG, Beschluss vom 15. Juni 2026 a. a. O.; BGH, Beschluss vom 27. März 2025 - I ZB 40/24 - NJW-RR 2025, 830 Rn. 15 m. w. N.).
2. Wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 Abs. 2 ZPO ist ein Richter an der Mitwirkung und Entscheidung eines Streitfalls gehindert, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein", das heißt der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität. Dabei kommen nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht eines verständigen Prozessbeteiligten berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Richters aufkommen lassen (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 1 BvR 471/10 u. a. - BVerfGE 135, 248 Rn. 23; BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 2026 - 4 B 14.25 - juris Rn. 8 und vom 15. Juli 2026 - 4 VR 1.26 - juris Rn. 8 jeweils m. w. N.).
Solche Zweifel können sich aus dem Verhalten des Richters innerhalb und außerhalb des konkreten Rechtsstreits sowie aus einer besonderen Beziehung des Richters zum Gegenstand des Rechtsstreits oder zu Prozessbeteiligten ergeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2025 - 7 B 19.24 - Rn. 7). Die Besorgnis der Befangenheit kann etwa dann begründet sein, wenn der Richter eine der Parteien außerhalb des Prozesses rechtlich beraten hat (BVerwG, Beschluss vom 11. September 2018 - 9 A 2.18 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 85 Rn. 8). Maßgeblich sind die besonderen Umstände des Einzelfalls, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind (BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 2 C 35.18 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 87 Rn. 6).
Davon ausgehend begründen die von dem Richter am Bundesverwaltungsgericht ... mitgeteilten Umstände die Besorgnis der Befangenheit. Nach seiner dienstlichen Erklärung hat er sich - außerhalb seiner richterlichen Aufgabenwahrnehmung - auf ein Gespräch mit einer Bekannten des Klägers eingelassen, in dem es um das Urteil ging, das Gegenstand der anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist, für die der Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan des Senats als Berichterstatter bestellt ist. Dass er Letzteres seinerzeit nicht voraussehen konnte, ändert daran nichts. Er hat die Begründung des Urteils erläutert und darüber hinaus eine Einschätzung dazu abgegeben, wie der Beklagte mutmaßlich weiter vorgehen werde und dass es wenig aussichtsreich sei, sich für das Wohngebäude auf Bestandsschutz zu berufen. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass die Bauaufsichtsbehörden nach seiner Erfahrung etwa bei Krankheit oder fortgeschrittenem Alter großzügige Fristen für die Beseitigung einer baulichen Anlage setzten und das Urteil dem auch nicht entgegenstehe. Bei Würdigung dieser Umstände besteht aus der Sicht einer objektiv urteilenden, verständigen Prozesspartei Anlass für Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde. Nach dem Inhalt des Gesprächs konnte der Eindruck entstehen, dass der Richter ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil für aussichtslos und nicht zielführend hält und stattdessen zu einer anderen Vorgehensweise rät. Die vom Kläger geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Unvoreingenommenheit des Richters sind daher gerechtfertigt. Darauf, ob die Unvoreingenommenheit tatsächlich fehlt, kommt es nicht an.