Tenor§
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.11.2016, Az. 9 O 108/10, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 142.880,44 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 51.112,41 € seit 02.04.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 91.768,03 € seit 02.04.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Beklagte zu 95 % und die Klägerin zu 5 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus diesem Urteil kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abgewendet werden, wenn nicht die jeweilige Gläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss§
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 194.762,52 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Randnummer1
Die Klägerin, die von der Beklagten mit der Ausführung einer kombinierten Wärme- und Schallisolierung der Rauchgaskanäle und der vom Rauchgas berührten Komponentengehäuse der Rauchgasreinigungsanlage der Kessel 2, 3 und 5 der Heizkraftwerke in der ... beauftragt worden war, macht restliche Vergütungsansprüche geltend. Widerklagend begehrt die Beklagte Ersatzvornahmekosten wegen des Vorliegens von Mängeln.
Randnummer2
Die Beklagte war von der ... mit der Planung und Errichtung von je einer Rauchgasreinigungsanlage an drei Kraftwerkskesseln beauftragt worden und hatte die Klägerin als Subunternehmerin im Frühjahr 2009 mit der Isolierung und Verkleidung der Rauchgaskanäle und Anlagenkomponenten zu Pauschalpreisen beauftragt.
Randnummer3
Die Klägerin begann mit den Arbeiten am Kessel 3. Im Laufe der Arbeiten kam es zu Auftragserweiterungen. Insoweit einigten sich die Parteien am 2. Juni 2016 im Wege eines Teilvergleichs darauf, dass für die Nachträge insgesamt 38.573,31 € angesetzt werden.
Randnummer4
Am 23. September 2009 erhielt die Klägerin eine Mängelanzeige der Beklagten, die fälschlicherweise auf den „26.06.2009“ datiert ist. Darin rügte die Beklagte, dass in Teilbereichen der Isolierung die maximal zulässige Oberflächentemperatur der isolierten Abdeckung überschritten sei. Zudem sei die vertraglich zugesicherte Wärmestromdichte von 150 W/m² erheblich überschritten. Die Rauchgastemperatur am Austritt der Anlage liege 20 K niedriger als am Eintritt der Anlage. Die Beklagte setzte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 8. Oktober 2009. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie die Oberflächentemperaturen überprüft habe. Die gemessenen Temperaturen lägen im zulässigen Bereich. Auch die ermittelten Wärmestromverluste seien nicht nachvollziehbar. Es liege somit kein Mangel vor, der eine Mängelbeseitigung rechtfertigen könnte. Mit weiterem Schreiben vom 7. Oktober 2009 teilte die Klägerin mit, dass sie am 5. Oktober 2009 die Oberflächentemperaturen gemessen habe. Die Isolierung entspreche durchweg den Vorgaben und Anforderungen, ausgenommen sei lediglich der Anlagenbereich an der Oberkante des Totraumes auf der Südseite, wo Temperaturen bis +80 °C festgestellt worden seien. Man sei dahin verblieben, dass dieser Isolierungsbereich während des nächsten Kesselstillstandes in Ordnung gebracht werde.
Randnummer5
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 forderte die Beklagte unter Hinweis auf den Kesselstillstand vom 29. Oktober bis zum 10. November 2009 die Klägerin auf, die Mängel bis spätestens 10. November 2009 zu beseitigen. Am selben Tag fand eine Begehung statt, an der Mitarbeiter der Klägerin und der Beklagten teilnahmen.
Randnummer6
Am 23. Oktober 2009 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Abnahme umgehend, spätestens bis zum 2. November 2009 durchzuführen. Bei der Montageendbegehung am 22. Oktober sei die Abnahme verweigert worden, obwohl keinerlei Mängel hätten festgestellt werden können. Die Beklagte verwies mit Schreiben vom selben Tag auf gravierende Mängel und forderte die Klägerin auf, die im Begehungsbericht vom 22. Oktober 2009 beschriebenen Mängel bis spätestens 10. November 2009 zu beseitigen.
Randnummer7
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis spätestens Montag, 2. November 2009, 12:00 Uhr, mitzuteilen, dass sie bereit sei, die vorhandenen, im Begehungsbericht vom 22. Oktober konkret bezeichneten Mängel zu beseitigen und die fehlenden Zeichnungen und Dokumentationsunterlagen hereinzureichen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs wurde die Kündigung des Werkvertrags angedroht.
Randnummer8
Die Klägerin erinnerte ihrerseits die Beklagte mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 an die Erbringung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB bis spätestens 3. November 2009.
Randnummer9
Am 3. November 2009 kündigte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Vertrag außerordentlich, weil diese weder die Mängel beseitigt noch mit einer Mängelbeseitigung angefangen noch die fehlenden Zeichnungen und Dokumentationsunterlagen hereingereicht noch erklärt habe, dass sie die Mängel beseitigen wolle.
Randnummer10
Am 1. Februar 2010 stellte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 141.527,92 €.
Randnummer11
Im Frühjahr 2010 ließ die Beklagte Sanierungsarbeiten durch dritte Firmen und eigene Mitarbeiter vornehmen.
Randnummer12
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Antragstellung in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 3. November 2016, Az.: 9 O 108/10, verwiesen.
Randnummer13
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 155.795,05 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 51.882,08 € nebst Zinsen zu zahlen.
Randnummer14
Für die Arbeiten an Kessel 3 habe der Klägerin ein restlicher Werklohnanspruch i.H.v. 51.112,41 € zugestanden. Für nicht erbrachte Leistungen an den Kesseln 2 und 5 stehe ihr kein Anspruch zu, da die Beklagte den Werkvertrag wirksam außerordentlich gekündigt habe. Der Restwerklohnanspruch der Klägerin sei aber durch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten i.H.v. 102.994,49 € vollständig erloschen.
Randnummer15
Der Vergütungsanspruch der Klägerin errechne sich aus der Pauschalvergütung von 105.000,00 € für die Leistungen am Kessel 3 sowie der Vergütung für Nachtragsleistungen, die sich nach dem Teilvergleich der Parteien auf 38.573,61 € beliefen. Nach Abzug der geleisteten Zahlungen von 92.461,20 € ergebe sich ein Restwerklohnanspruch von 51.112,41 €. Dieser Werklohnanspruch sei fällig.
Randnummer16
Da die Beklagte den Werkvertrag außerordentlich gekündigt habe, bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für die nicht erbrachten Arbeiten an den Kesseln 2 und 5.
Randnummer17
Die Werkleistung der Klägerin sei mangelhaft. Nach dem unstreitigen Ist-Zustand hätten Mängel an 9 „Sanierungsorten“ vorgelegen.
Randnummer18
Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. §§ 4 Abs. 7 oder 5 Abs. 4 VOB/B hätten nicht vorgelegen. Allerdings sei die außerordentliche Kündigung wegen Erfüllungsverweigerung der Klägerin wirksam. Zwar habe die Klägerin am 7. Oktober 2009 ihre Bereitschaft zur Begehung und zur Beseitigung des Mangels im Bereich der Mannlochklappe zugesagt. Eine hinreichend ernsthafte Erfüllungsverweigerung ergebe sich aber aus der Zusammenschau des Schreibens vom 23. Oktober 2009 als Reaktion auf die am 22. Oktober durchgeführte Begehung und der fehlenden Antwort auf die Aufforderung vom 28. Oktober 2009, die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären. Zwar habe die Aufforderung vom 28. Oktober nicht dem Erfordernis einer konkreten Nachfristsetzung genügt. Nach Überzeugung des Gerichts sei aufgrund der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass bei der Begehung vom 22. Oktober 2009 über diverse Mängel gesprochen worden sei. Vor diesem Hintergrund komme das Schreiben der Klägerin vom 23. Oktober 2009 bereits einer Erfüllungsverweigerung nahe. Jedenfalls ergebe sich eine Erfüllungsverweigerung daraus, dass keine weitere Erklärung der Klägerin ergangen sei. Selbst dann sei keine Reaktion erfolgt, als die Beklagte am 28. Oktober 2009 die Klägerin zur Erklärung über die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung bis 2. November 2009 aufgefordert habe. Dieses „doppelte Schweigen“ der Klägerin in Kenntnis der besonderen Problematik, dass Nachbesserungsarbeiten nur während der Stillstandphasen des Kraftwerks erfolgen könnten, stehe einer Erfüllungsverweigerung gleich.
Randnummer19
Gegen die Bemessung der Erklärungsfrist bis zum 2. November 2009, 12:00 Uhr, bestünden keine Bedenken. Der außerordentlichen Kündigung stehe auch nicht das Sicherungsverlangen gemäß § 648a BGB entgegen. Zwar sei das Verlangen nach Sicherheitsleistung wirksam und die gesetzte Frist angemessen. Das Zurückbehaltungsrecht entstehe jedoch erst mit fruchtlosem Fristablauf. Die Frist sei erst nach der am 3. November 2009 erklärten Kündigung der Beklagten abgelaufen. Im Ergebnis sei das Sicherheitsverlangen leergelaufen.
Randnummer20
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin sei in voller Höhe wegen der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit dem Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 102.994,49 € erloschen. Der Anspruch ergebe sich aus entsprechender Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.
Randnummer21
Von der Rechnung der Fa. ... seien 52.283,22 € zu ersetzen.
Randnummer22
Die Kosten der Fa. ... i.H.v. 8.219,67 € seien zu ersetzen, ebenso die Kosten der Fa. ... über 6.923,82 €, des ... über 5.224,00 €. Für das Temperaturmessgerät seien 106,90 € anzusetzen. Nicht zu ersetzen seien Overheadkosten von 15.293,93 €. Für Projektleitungs- und Reisekosten des Zeugen ... seien 3.588,70 € zu ersetzen, ferner Kosten der Fa. ... in Höhe von 15.983,18 € sowie der Fa... in Höhe von 2.665,00 €.
Randnummer23
Die Beklagte habe zudem Anspruch auf 8.000,00 € für die von der Klägerin nicht erstellte Dokumentation.
Randnummer24
Nach Aufrechnung gegen die Restwerklohnforderung verbleibe für die Widerklage ein Anspruch der Beklagten i.H.v. 51.882,08 €.
Randnummer25
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
Randnummer26
Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 142.880,44 € nebst Zinsen und die Abweisung der Widerklage.
Randnummer27
Das Landgericht habe unzutreffend das Vorliegen eines zur Vertragskündigung berechtigenden wichtigen Grundes bejaht. Schon im Ausgangspunkt nicht haltbar sei die Annahme, eine erklärte Erfüllungsverweigerung im Zusammenhang mit dem weiteren Geschehen darin zu sehen, dass der Klägerin Mängel gezeigt worden seien.
Randnummer28
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei diffus. Eine Beweiswürdigung hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben fehle völlig. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sei verletzt.
Randnummer29
Die diskutierten Mängel könnten in drei Kategorien unterteilt werden: Mängel, die man bei der Besichtigung am 22. Oktober 2009 habe sehen können. Die Klägerin habe nach der Begehung nichts anderes als eine Abnahme verlangt. Unbedeutende Mängel stünden dem Anspruch auf Abnahme nicht entgegen. Die Gesamtanlage sei damals seit mehreren Wochen gelaufen.
Randnummer30
Weiter gehe es um Mängel, bei denen klägerseits die Auffassung vertreten worden sei, die technischen Regeln seien eingehalten. Insoweit könne der Klägerin nicht die Vertragstreue abgesprochen werden.
Randnummer31
Schließlich gehe es um Mängel, die man bei der Begehung nicht sehen, sondern allenfalls deren Symptome man beurteilen konnte.
Randnummer32
Die Mitarbeiter der Beklagten hätten bei der Begehung keine Temperaturmessgeräte mitgeführt.
Randnummer33
Bei zutreffender Beweiswürdigung hätte das Gericht zwischen Bagatellmängeln und solchen Mängeln unterscheiden müssen, bei deren Vorliegen die Abnahme eindeutig verweigert werden dürfe. Jedenfalls habe das Landgericht die Aussagen der klägerseits benannten Zeugen nicht vernachlässigen und übergehen dürfen. Auch habe es keine Glaubwürdigkeitsbetrachtungen anstellen können, ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen.
Randnummer34
Bezüglich der nicht übergebenen Dokumentation habe eine Beweiswürdigung, weshalb dem Zeugen ... geglaubt werde, nicht stattgefunden. Darauf komme es allerdings nicht entscheidend an. Der Vertrag enthalte keinen Zeitpunkt, an dem die Dokumentation in vollständiger Fassung zu übergeben sei. Die Übergabe sei daher am 22. Oktober 2009 nicht einmal fällig gewesen.
Randnummer35
Auch der Umstand, dass die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 23. Oktober 2009 nicht reagiert habe, könne eine Kündigung nicht rechtfertigen. Alles, was das Landgericht als Indiz für eine Erfüllungsverweigerung ansehe, habe die Beklagte nicht zum Anlass genommen, mit ihrem Reaktionsschreiben vom 23. Oktober 2009 die Kündigung auszusprechen. Vielmehr habe sie die Vertragserfüllung unter Fristsetzung bis zum 10. November 2009 verlangt.
Randnummer36
Das Argument des Landgerichts, jedenfalls ergebe sich eine Erfüllungsverweigerung daraus, dass die Klägerin auf die mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 gesetzte Erklärungsfrist nicht reagiert habe, kollidiere mit den weiteren Entscheidungsgründen des Landgerichts. Eine Konstellation, in welcher der fruchtlose Ablauf einer Erklärungsfrist zur Vertragserfüllung ausreiche, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, liege hier nicht vor. Als die Beklagte der Klägerin die Erklärungsfrist gesetzt habe, sei in Bezug auf die begehrte Mängelbeseitigung noch kein Verzug gegeben gewesen. Wenn der Auftragnehmer mit der Mängelbeseitigung noch nicht in Verzug geraten sei, verbiete es sich, an das Schweigen auf eine vorgelagerte Frist zur Erklärung der Erfüllungsbereitschaft Rechtsnachteile zu knüpfen.
Randnummer37
Im Übrigen sei die Beklagte zu der Zeit, als sie ein Anerkenntnis der Mängelbeseitigungsansprüche gefordert habe, gar nicht in der Lage gewesen, das Bauwerk für vertiefte Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, weil die Anlage bis zum 28. Oktober 2009 in Betrieb gewesen sei. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kaufrecht, die auf das Werkvertragsrecht zu übertragen sei, werde verwiesen.
Randnummer38
Das Landgericht habe an keiner Stelle gewürdigt, dass die Klägerin unstreitig nach Rüge zu hoher Oberflächentemperaturen zweimal Messungen vorgenommen habe und dabei bis auf zwei Ausnahmen keine irregulären Temperaturen festgestellt habe.
Randnummer39
Das Verlangen einer Sicherheit nach § 648a BGB sei nicht treuwidrig gewesen.
Randnummer40
Folglich habe die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung als freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B zu gelten. Es sei der unbedingte Wille zur Kündigung zum Ausdruck gekommen. Der Klägerin stehe daher eine Kündigungsentschädigung aus § 649 BGB zu. Bezüglich der Berechnungen werde auf die Klageschrift Bezug genommen.
Randnummer41
Der Beklagten stehe kein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten und kein Schadensersatzanspruch zu. Ersatzansprüche setzten voraus, dass der Unternehmer in Verzug geraten sei. Daran fehle es, denn das Sicherheitsverlangen der Klägerin sei wirksam gewesen. Mit Ablauf des 3. November 2009 habe das Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin eingesetzt. Es habe fortbestanden, als sich die Beklagte entschlossen habe, die Dämmung zu untersuchen und Nachbesserungsarbeiten daran vornehmen zu lassen.
Randnummer42
Die Gesamtforderung setze sich zusammen aus Restwerklohn i.H.v. 51.112,41 € sowie der Entschädigung aus § 649 BGB für die nach Kündigung nicht erbrachten Teilleistungen bezüglich Kessel 2 i.H.v. 53.243,45 € und bezüglich Kessel 5 i.H.v. 38.524,58 €.
Randnummer43
Hilfsweise werde auch die Verurteilung auf die Widerklage angegriffen. Es sei eine gravierende Fehleinschätzung des Landgerichts, dass der im Beweisbeschluss vom 11. August 2011 zugrunde gelegte Ist-Zustand unstreitig vorgelegen habe. Die Klägerin habe die Mängel entschieden bestritten und dieses Bestreiten nie aufgegeben.
Randnummer44
Das Landgericht habe die Gegenforderungen nicht auf einer Tatsachengrundlage festgestellt, die als bewiesen angesehen werden könne. Eine Beweiswürdigung im Sinne einer Auseinandersetzung mit allen erhobenen Beweisen habe nicht stattgefunden.
Randnummer45
Das erstinstanzliche Verfahren leide schon daran, dass die Mängel nur mit Schlagworten und als Symptom eingeführt worden seien, ohne dass den einzelnen Sanierungsorten detaillierte Angaben zu Art und Ausmaß der behaupteten Mängel zugeordnet worden seien. Die Klägerin habe den Sachvortrag als unsubstantiiert gerügt. Es könne keine Beziehung zwischen dem von der Beklagten als erforderlich deklarierten Sanierungsaufwand und den Nachbesserungskosten hergestellt werden.
Randnummer46
Das Landgericht habe die von der Beklagten erhobenen Forderungen auf Grundlage eines Sachvortrags, der nur wenig Substanz gehabt habe, beurteilt und noch dazu auf einer ungesicherten Tatsachengrundlage.
Randnummer47
Hinsichtlich der Rechnung der Fa. ... fehle es am Nachweis der Erforderlichkeit. Der Sachvortrag der Beklagten lasse jegliche Zuordnung von Kosten zu bestimmten Mängeln vermissen. In der Rechnung seien lediglich zusammengefasste Materialkosten enthalten. Es sei nicht möglich, aus dem Sanierungsaufwand dasjenige herauszunehmen, was an Mängelbehauptungen keine Bestätigung gefunden habe.
Randnummer48
Bezüglich der Rechnung der Fa. ... sei davon auszugehen, dass die Beklagte in dem vom ... untersuchten Bereich keine Nachbesserungsarbeiten habe durchführen lassen. Weil die Untersuchungen keine Werkmängel zu Tage gefördert hätten, seien auch die Kosten für vorbereitende Maßnahmen der Fa. ... nicht ersatzfähig.
Randnummer49
Bezüglich der Gerüstkosten (Fa. ...) sei keine Rechnung eingeführt worden, sondern als Anlage B 9 nur eine Tabellenkalkulation. Der Kostenaufwand sei bestritten worden.
Randnummer50
Sachverständigenkosten, hier des ..., seien nicht zu ersetzen, wenn die Begutachtung einer Leistung beauftragt werde und die Mängelbehauptung bei der Begutachtung nicht bestätigt werde.
Randnummer51
Bezüglich der Rechnung ... sei davon auszugehen, dass geeignete Temperaturmessgeräte zur Betriebsausstattung der Beklagten gehörten. Dafür müsse die Klägerin nicht aufkommen.
Randnummer52
Der Zeitaufwand eigener, angestellter Mitarbeiter der Beklagten, hier des Zeugen ..., sei bereits dem Grunde nach nicht ersatzfähig. Zudem habe die Beklagte nicht in prüfbarer Form vorgetragen, welche Leistungen ihr Mitarbeiter an welchen Tagen im Zusammenhang mit dem Sanierungsprojekt erbracht habe.
Randnummer53
Bezüglich der Rechnung der Fa. ... fehle schlüssiger substantiierter Sachvortrag dazu, was der Zeuge ... an den gelisteten Tagen geleistet habe. Eine Beweisaufnahme hätte daher nicht stattfinden dürfen. Der Zeuge habe genauso pauschal bestätigt, dass er in diesem zeitlichen Umfang mit Projektleistungen befasst gewesen sei. Der Beklagten sei jede Möglichkeit genommen gewesen, den Aufwand auch nur auf Plausibilität zu prüfen.
Randnummer54
Bezüglich der Fa. ... fehle eine Darstellung der geleisteten Tätigkeiten. Die Schadensposition sei insgesamt und genauso pauschal bestritten worden, wie sie von der Beklagten vorgetragen worden sei.
Randnummer55
Kosten für die Erstellung der Dokumentation schulde die Klägerin nicht, da sie die Dokumentation nach der Vertragskündigung nicht mehr habe übergeben müssen. Ersparnisse müsse sie sich deswegen nicht anrechnen lassen.
Randnummer56
Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass die Summe der in den Entscheidungsgründen zugesprochenen Positionen 96.070,67 € ergebe, nicht jedoch den vom Landgericht in die Abrechnung eingestellten Betrag von 102.994,49 €.
Randnummer57
Zinsen hätten jedenfalls nur i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen werden dürfen, da keine Entgeltforderungen vorlägen.
Randnummer58
Die Klägerin beantragt:
Randnummer59
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.11.2016 (9 O 108/10) wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Randnummer60
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 142.880,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.04.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Randnummer61
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
Randnummer62
Die Beklagte beantragt:
Randnummer63
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Randnummer64
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe letztlich zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage - wenn auch nicht in der erforderlichen Höhe - stattgegeben.
Randnummer65
Aus dem Schreiben der Klägerin vom 29. September 2009 ergebe sich, dass sie keine weiteren Maßnahmen unternommen habe, um zu überprüfen, wodurch die gerügten Mängelsymptome ausgelöst worden waren. Im Ergebnis sei die Mängelrüge weitestgehend negiert worden. Selbst ihrer sehr eingeschränkten Ankündigung habe die Klägerin keine Taten folgen lassen, sondern eine erneute Begehung verlangt, um das „Montageende“ festzustellen. Das Schreiben der Klägerin vom 23. Oktober 2009 stelle eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dar.
Randnummer66
Nachdem die Klägerin auf die gleichwohl eingeräumte nochmalige Gelegenheit, ihren vertraglichen Pflichten nachzukommen, nicht reagiert und insbesondere keine Maßnahmen eingeleitet habe, um mit der Mängelbeseitigung zu beginnen, sei die Beklagte in Zeit- und Erklärungsnot gegenüber dem Betreiber geraten und habe handeln müssen, um zumindest noch einzelne Maßnahmen innerhalb des Anlagenstillstandes umzusetzen. Deshalb sei die Aufforderung im Schreiben vom 28. Oktober 2009 ergangen. Da die Klägerin auch darauf nicht reagiert habe, sei die Kündigung zulässig. Es sei unstreitig, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung weder willens noch in der Lage gewesen sei, die Mängel fristgemäß zu beseitigen.
Randnummer67
In dem erneuten vollständigen Ignorieren der im Schreiben vom 28. Oktober 2009 gesetzten Frist liege eine neue, zusätzliche Vertragsverletzung. Spätestens dadurch sei das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört worden. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung hätten vorgelegen.
Randnummer68
Überdies wäre eine Kündigung noch nicht einmal notwendig gewesen. Aus Ziff. 10 u. 11 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen der Beklagten (Anlage K 9) ergebe sich, dass sie auf eigene Kosten die Mängelbeseitigung durchführen könne, wenn der AN trotz angemessener Nachbesserungsfrist seiner Verpflichtung zur Beseitigung festgestellter Mängel und Schäden nicht nachkomme. So habe der Fall hier gelegen. Auf irgendwelche Leistungsverweigerungsrechte könne die Klägerin sich nicht berufen.
Randnummer69
Die Pflicht zur Übergabe der Dokumentation ergebe sich aus dem gesamten Schriftverkehr und sei auch von dem insgesamt wenig glaubhaft wirkenden Zeugen ... nicht bestritten worden.
Randnummer70
Das Sicherungsverlangen der Klägerin sei ins Leere gegangen. Zudem könne sich ein Unternehmer gegenüber der Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen einer ausstehenden Sicherheit berufen, wenn er zur Beseitigung der Mängel nicht (mehr) bereit sei. Überdies habe auch kein ordnungsgemäßes Sicherungsverlangen vorgelegen.
Randnummer71
Völlig neben der Sache lägen die Ausführungen der Klägerin, wonach keine detaillierten Angaben zur Art und Ausmaß der behaupteten Mängel gemacht worden seien. Die Mängel seien anlässlich der Begehung am 20. Oktober 2009 besichtigt worden. Die Beklagte habe nicht noch zusätzlich vortragen müssen, wie oft dieses Phänomen aufgetreten sei bzw. welche Flächen betroffen seien. Der Begehungsbericht vom 22. Oktober 2009 gebe bereits die einzelnen Mängel dezidiert wieder. Der Sanierungsbericht (Anlage B 6) sei auch für einen Laien nachvollziehbar so aufgebaut, dass den jeweiligen Sanierungsorten festgestellte Mängel zugeordnet seien, an denen sich wiederum die Abrechnungen der Fa. ... orientierten. Im Übrigen habe die Klägerin selbst erklärt, dass sie in der Lage sei, sich gegen den „eigentlich unsubstantiierten Vortrag“ mit Substanz zu verteidigen.
Randnummer72
Bis auf einzelne Punkte habe der Sachverständige ... sämtliche Mängel als solche bestätigt. Er habe lediglich einzelne Mängel nicht den Lichtbildern zuordnen können. Dies spiele aber aufgrund der vorangegangenen Beweisaufnahme keine Rolle.
Randnummer73
Hinsichtlich der Rechnung der Fa. ... weist die Beklagte darauf hin, dass dort sehr wohl nach einzelnen Sanierungsorten differenziert werde, lediglich nicht für den diesbezüglichen Arbeitsaufwand. Die Schätzung des Landgerichts nach § 287 ZPO sei nicht zu beanstanden.
Randnummer74
Die Kosten der Fa. ... sowie der ... seien zu ersetzen. Die Kosten eines Parteigutachters, mit dem der Umfang der vorhandenen Mängel bzw. der Mängelbeseitigung eingegrenzt werden solle, seien ersatzfähig.
Randnummer75
Auch die Angriffe der Klägerin gegen die weiteren Rechnungen seien nicht berechtigt.
Randnummer76
Für die unstreitig fehlende Dokumentation sei der Abzug von 8.000,00 € gerechtfertigt. Selbst bei einer freien Kündigung wäre es bei der Verpflichtung der Klägerin geblieben.
Randnummer77
Vorsorglich sei hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen den Kesseln 2 und 5 darauf hinzuweisen, dass die Klägerin bei einer ordentlichen Kündigung ihre Abrechnung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen hätte aufspalten müssen. Ihr Vortrag sei nicht ansatzweise substantiiert. Es handele sich lediglich um eine abstrakte und nicht um eine konkrete Berechnung.
Randnummer78
Nicht nachvollziehbar sei die Berechnung der Klägerin, wonach die zuerkannten Gegenforderungen lediglich 96.070,67 € betrügen.
Randnummer79
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Randnummer80
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
1.
Randnummer81
Der Klägerin steht gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein restlicher Werklohnanspruch gegen die Beklagten in Höhe von 51.112,41 € für erbrachte Leistungen an Kessel 3 zu.
a)
Randnummer82
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit „Bestellschein“ vom 17. Juni 2009 mit der Errichtung der kombinierten Schall- und Wärmedämmung für die Rauchgaskanäle und vom Rauchgas berührten Komponentengehäuse an den Kraftwerkskesseln 2, 3 und 5 der Heizkraftwerke in der ... zu Detailpauschalpreisen.
Randnummer83
Unstreitig wurde die VOB/B „neuester Stand“ Vertragsbestandteil. Zum Zeitpunkt 17. Juni 2009 war die VOB/B 2009 noch nicht veröffentlicht. Anwendbar ist daher die VOB/B 2006.
b)
Randnummer84
Die Feststellung des Landgerichts, dass der Klägerin für die erbrachten Leistungen am Kessel 3 ein vertraglicher Vergütungsanspruch in Höhe von noch 51.112,41 € zusteht, wird von der Klägerin - als ihr günstig - mit der Berufung nicht angegriffen.
Randnummer85
Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass das Landgericht als Zahlungen der Beklagten lediglich einen Betrag von 92.461,20 € berücksichtigt hat, da die Beklagte ihre Behauptung, es seien 93.091,12 € gezahlt worden, nicht bewiesen habe.
2.
Randnummer86
Daneben steht der Klägerin gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit § 649 BGB für nicht erbrachte Leistungen an den Kesseln 2 und 5 ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 91.768,03 € zu.
Randnummer87
Die Beklagte war nicht berechtigt, am 3. November 2009 das Vertragsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich zu kündigen. Die Klägerin kann deshalb Vergütung auch für die nicht erbrachten Leistungen verlangen kann.
a)
Randnummer88
Nach der vertraglichen Vereinbarung schuldete die Klägerin nicht nur Isolierungsarbeiten an der Rauchgasreinigungsanlage von Kessel 3, sondern auch an den entsprechenden Anlagen der Kessel 2 und 5.
Randnummer89
Unstreitig hat die Klägerin keine Leistungen an den Kesseln 2 und 5 erbracht, da der Vertrag am 3. November 2009 von der Beklagten gekündigt wurde, bevor die Klägerin mit den Arbeiten an diesen Kesseln begonnen hatte.
b)
Randnummer90
Die Beklagte war am 3. November 2009 weder zu einer Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt (dazu nachfolgend unter aa) noch zu einer (allgemeinen) außerordentlichen Kündigung (dazu nachfolgend unter bb). Die Kündigung der Beklagten ist als freie Kündigung anzusehen (dazu nachfolgend unter cc; zur Höhe des der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruchs unter dd).
aa)
Randnummer91
Die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B lagen nicht vor. Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis am 3. November 2009 nicht wirksam aus wichtigem Grund beendet.
Randnummer92
Nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer, der der Pflicht zur Beseitigung von Mängeln nicht nachkommt, eine angemessene Frist zur Beseitigung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Diese Voraussetzungen waren vorliegend aber nicht gegeben.
Randnummer93