BUNDESGERICHTSHOF
u StR 2/81 BESCHLUSS-
in der Strafsache
gegen
Bernd Josef D mm aus Le, dort geboren am NENNE ,
wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Januar 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 26. September 1980 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung unä Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,.
Gründe§
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.
Das Rechtsmittel hat mit einer Verfaahrensrüge Erfolg. Die
‚ Revision beanstandet zu Recht, daß das Landgericht die Vernehmung des Kriminalhauptmeisters BWW als Zeugen durch die Verlesung
der Niederschrift über dessen frühere richterliche Verneh-
mung ersetzt hat.
1. Die Rüge ist, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, in zulässiger Form erhoben. Da sich der wesentliche Inhalt der verlesenen Niederschrift aus den Urteilsgründen ergibt, brauchte er nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - in der Revisionsbegründung mitgeteilt zu werden,
2. Die Füge ist auch begrindet.
a) Nach § 250 Satz 2 StPO darf die Vernehmung eines Zeugen zum Beweis einer Tatsache, die auf dessen Wahrnehmung beruht, nicht durch die Verliesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls ersetzt werden. Ein gesetzlich begründeter Ausnahmefall von diesem Grundsatz liegt hier nicht vor, insbesondere greift nicht - wovon das Landgericht ausgegangen ist - die Ausnahmevorschrift des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO durch,
Nach dieser Bestimmung ist statt der unmittelbaren Vernehmung eines Zeugen durch das erkennende Gericht die Verlesung der Niederschrift über dessen frühere richterliche Vernehmung zulässig, wenn ihm das Erscheinen in der Hauptverhandiung wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzung war hier nicht gegeben.
Der Zeuge hatte auf seine Ladung zu der auf den 26. September 1980 anberaunmten Hauptverhandlung mitgeteilt, daß er sich vom 15. September bis 17. Oktober 1980 "in Bayern in Urlaub" befinden werde. Daraufhin hatte das Landgericht seine Vernehmung durch den beauftragten Richter angeordnet. Bereits diese Anordnung war fehlerhaft. Denn die Entfernung zwischen dem bayerischen Raum und dem Landgericht Frankenthal ist nicht so groß, daß es dem Zeugen - trotz seines Urlaubs - unzumutbar gewesen wäre, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Die Voraussetzungen für eine kommissarische Vernehmung nach § 223 Abs. 2 StPO lagen somit nicht vor. Da § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPo insoweit die gleichen Voraussetzungen hat, durfte das Landgericht, jedenfalls bei Berücksichtigung der Bedeutung der Aussage des Zeugen - die Feststellungen beruhen zum wesentlichen
Teil auf den Bekundungen der Polizeibeamten und damit auch dieses Zeugen - „ nicht von dessen Vernehmung in der Hauptverhandlung absehen.
Die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen durch den beauftragten Richter statt seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung war somit fehlerhaft.
b) Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß das Landgericht, wenn es den Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen hätte, zu anderen, für den Angeklagten günstigeren Feststellungen gelangt wäre,
Das Urteil ist deshalb aufzuheben. Auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden,
3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgezeigten Grundsätze für die Beurteilung von Straftaten nach dem Betäubungsmitteigesetz hin, die das Landgericht zu beachten. haben wird (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff; 1979, 884 ff). Es wird insbesondere zu beachten haben, daß der unerlaubte Besitz zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmter Betäubungsmittel ein rechtlich unselbständiger Teilakt des unerlaubten Handeltreibens ist und deshalb in diesem Tatbestand aufgeht (vgl. BGHSt 25, 290 ff), Der Senat weist ferner darauf hin, daß bei einer fortgesetzten Handlung grundsätzlich in den Urteilsgründen mitzuteilen ist, von welcher. festgestellten Mindestzahl der Einzelakte das Gericht ausgegangen ist. Hiervon darf nur dann abgesehen werden, wenn sich dem Urteil der Mindestschuldumfang auch ohne eine sol-
che Zahlenangabe entnehmen läßt oder wenn die Tatzeit genau festliegt, deshalb Zweifei an der Rechtskraftwirkung nicht auftreten können und es ausgeschlossen ist, daß eine genauere Angabe der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Beschluß vom 30. März 1977 - 3 StR 250/77 m.w.Nachw.). Bei einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeitreibens mit Betäubungsmitteln ist ferner anzugeben, von welcher Mindestmenge das Gericht ausgegangen
ist (vgl. BGH, Beschluß vom 1. Oktober 1980 - k StR 547/80).
Salger RiBGH Hürxthal ist Knoblich infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert.
Salger
Ruß Engelhardt