BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen) …
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2018 229 402.6
hat der 28. Senat (Marken- Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. Juni 2026 durch die Vorsitzende Richterin Lachenmayr-Nikolaou, den Richter Schmid und die Richterin Akintche
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Mai 2020 und vom 3. Mai 2022 aufgehoben.
ECLI:DE:BPatG:2026:240626B28Wpat40.22.0
Gründe§
I. FLYOUT Die Bezeichnung ist am 2. Oktober 2018 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:
Klasse 12: Teile und Zubehör für Fahrzeuge; Teile und Zubehör für Landfahrzeuge; Teile und Zubehör für Wasserfahrzeuge; Klasse 19:
Insektenschutzgitter, nicht aus Metall; Insektenschutzgitter [nicht aus Metall] für Fenster; Klasse 22: Netze; Zelte [Markisen] für Fahrzeuge; Zugeschnittene Netze; Klasse 24:
Zur Begründung ist ausgeführt, dass dem Anmeldezeichen die erforderliche Unterscheidungskraft fehle, da es für die beanspruchten Waren eine im Vordergrund stehende beschreibende Sachaussage enthalte. Die angemeldete Bezeichnung bestehe aus den englischsprachigen, in Majuskelschreibweise angemeldeten Begriffen „FLY“, das u. a. Fliege bedeute, und „OUT“, das mit „außerhalb, raus, nach draußen, hinaus, heraus“ übersetzt werden könne. Die Einzelbestandteile seien für sich gesehen schutzunfähig und stellten auch kein schutzfähiges Gesamtzeichen dar. Die durch korrekte Aneinanderreihung der beiden Bestandteile „FLY“ und „OUT“ gebildete Wortkombination weise nämlich keine ungewöhnliche Struktur auf, sondern treffe in schlagwortartiger und werbeüblicher Form eine für den Verkehr sofort erfassbare Sachaussage über mögliche Merkmale und Eigenschaften der betreffenden Waren. So weise das Zeichen darauf hin, dass es sich nach Art und Beschaffenheit um Waren zum Schutz vor bzw. zur Abwehr von Insekten handele, indem die Produkte beispielsweise durch ein sehr engmaschiges Netz- oder Gitterwerk undurchlässig für „unerwünschte Plagegeister“ seien und diese nicht hereinließen. Der beschreibende Bedeutungsgehalt sei gerade in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren naheliegend. Zwar sei es richtig, dass „FLYOUT“ herausfliegen bedeute und die Insekten eigentlich schon am Hereinfliegen gehindert werden sollten, gleichwohl werde der angesprochene Verkehr den Begriff im Sinne von „bleib draußen“ verstehen, also dahingehend, dass durch die beanspruchten Waren die Insekten aus den Räumlichkeiten bzw. den Fahrzeugen ferngehalten würden. Sofern der Anmelder einwende, die über eine ähnliche Bedeutung verfügenden Wortfolgen „FLIES REMAIN OUTSIDE“ oder „KEEPS FLIES OUT“ seien die treffenderen Bezeichnungen für die (Zusatz-)Funktion bzw. den Verwendungszweck, begründe dies nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. Der Verkehr sei vielmehr daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Hierbei sei auch ein wachsender Gebrauch fremdsprachiger Ausdrücke unverkennbar. Ebenso sei bekannt, dass sich solche Neubildungen häufig nicht an geläufige Formen, festen grammatikalischen Regeln oder korrektem Sprachstil orientierten. Insoweit könnten sprachwissenschaftliche Erkenntnisse nicht ohne weiteres für die Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogen werden. Für den Durchschnittsverbraucher, der erfahrungsgemäß Kennzeichen so aufnehme, wie sie ihm entgegentreten, bestehe nämlich kein Anlass für semantische Differenzierungen und linguistische Bewertungen neuer Bezeichnungen. Vielmehr werde er auch bisher noch nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen.
Ob die angemeldete Wortkombination bereits verwendet werde oder es sich um eine auf den Anmelder zurückzuführende und nur von ihm selbst verwendete Wortneuschöpfung handele, sei dabei unerheblich, wobei die Bezeichnung im vergleichbaren Warenkontext aber ohnehin bereits Verwendung durch Dritte finde, wie die Recherche der Markenstelle zeige. „FLYOUT“ stelle daher einen beschreibenden Hinweis auf die Art und die Wirkungsweise der beanspruchten Waren dar, was dem Verständnis des Anmeldezeichens als individuelle Herkunftskennzeichnung und damit als Marke entgegenwirke. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliege, könne dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch freihaltungsbedürftig sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Mai 2020 und vom 3. Mai 2022 aufzuheben. Er ist der Auffassung, dem Anmeldezeichen FLYOUT könne die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Entgegen der Auffassung der Markenstelle sei die nächstliegende Bedeutung des Anmeldzeichens nicht „Fliege bleibt/bleib draußen“, sondern vielmehr „herausfliegen/wegfliegen“. Tatsächlich bezeichne die konkrete Wortbildung das „Verlassen eines Ortes per Flugzeug“, den „feierlich letzten Flug eines aufzulösenden militärischen Fluggeschwaders“, einen „ausgedehnten, mehrteiligen Ausflug mit dem Flugzeug“ sowie im Print- und Softwarebereich einen sog. „Ausfalter“ in Zeitschriften bzw. einen „einfach ausblendbaren Container, der beliebige Benutzeroberfläche als Inhalt anzeigen kann“. Demgegenüber sei es der Markenstelle nicht gelungen, Beispiele für eine beschreibende Verwendung des Begriffs „FLYOUT“ für Produkte im Zusammenhang mit Insektenabwehr zu finden. Die Recherche des DPMA belege vielmehr das Gegenteil. Denn die aufgeführten Beispiele zeigten jeweils ausschließlich markenmäßige Verwendungen. Soweit die Markenstelle schließlich auf Zurückweisungen von Anmeldungen mit dem Bestandteil „ex“ oder „Stop“ hinweise, seien diese mit dem vorliegenden Zeichen nicht vergleichbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II. Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde des Anmelders hat auch in der Sache Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung FLYOUT als Marke stehen für die beanspruchten Waren keine Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegen, so dass die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben waren.
1. Dem angemeldeten Zeichen kann insbesondere nicht die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. a. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 – Kit Kat; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2014, 373 Rn. 20 – KORNSPITZ; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Vorsprung durch Technik; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH a. a. O. – Pippi- Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 Rn. 24 – Matratzen Concord/ Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister). Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen. Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. EuGH GRUR 2013, 519 Rn.46 – Deichmann; GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2017, 186 Rn. 30 und 32 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204 Rn. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2014, 569 Rn. 14 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat). Hierfür reicht es aus, dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; 674 Rn. 97 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 – BIOMILD). Dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (vgl. EuGH MarkenR 2007, 204 Rn. 77 f. – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; BGH, a. a. O. – DüsseldorfCongress).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann dem Anmeldezeichen FLYOUT in Bezug auf die beanspruchten Waren ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. b. Maßgeblich für die Bestimmung der Unterscheidungskraft sind die beteiligten Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind (vgl. BGH GRUR 2009, 411 Rn. 12 – STREETBALL). Die hier beanspruchten Waren aus den Klassen 12, 19, 22 und 24 werden neben den Fachkreisen vom allgemeinen Publikum nachgefragt. Auszugehen ist diesbezüglich von einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla).
c. Die Bezeichnung FLYOUT hat als Gesamtbegriff feststehende Bedeutungen, wie der Beschwerdeführer unter Beifügung entsprechender Nachweise zu Recht vorträgt. So wird damit u.a. das „Verlassen eines Ortes per Flugzeug“, insbesondere im Zusammenhang mit dem „Ausfliegen“ einer Gruppe, etwa aus einem Krisengebiet, die letzten Abflüge von Maschinen bei der endgültigen Auflösung eines Lufttransportgeschwaders oder im Bereich der Softwareentwicklung bzw. des Webdesigns ein „Ausklappmenü“ bezeichnet. Darüber hinaus ist ein Flyout (oder Fly Out) im Baseball ein Schlag, bei dem der Ball hoch in die Luft geschlagen wird und ein Spieler der verteidigenden Mannschaft (Fielder) ihn fängt, bevor er den Boden berührt; der Schlagmann ist damit automatisch „aus“ (Out) (vgl. Erläuterung unter „vereinsticket.de“).
In all den vorgenannten Bedeutungen ist ein beschreibender Begriffsgehalt für die hier in Rede stehenden Waren ersichtlich nicht gegeben. d. Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann nicht angenommen werden, dass der angesprochene Verkehr in der angemeldeten Bezeichnung einen aus den Bestandteilen „Fly und „out“ zusammengesetzten Begriff erkennt und davon ausgehend den Gesamtbegriff ohne weiteres und zwanglos im Sinne von „Fliege bleib(t) draußen“ und damit als eine im Vordergrund stehende werblich verkürzte Sachaussage versteht.
aa. Die beiden zum englischen Grundwortschatz gehörenden Begriffe „FLY“ und „OUT“ werden von den inländischen Verkehrskreisen zwar ohne weiteres verstanden im Sinne von „fliegen“ bzw. „Fliege“ und „heraus, raus, hinaus“ (vgl. Online-Wörterbücher unter deepL.com; dict.leo.org; de.pons.com; dict.cc, auch zu Nachfolgendem).
Neben diesen allgemein bekannten Bedeutungen sind die Zeichenwörter – je nach Kontext – auch mit weiteren nicht so geläufigen, teilweise selten verwendeten Bedeutungen erfasst. So kann „FLY“ u. a. noch mit „wehen, flattern“, „fliehen, „sprühen“, „Überdach, Überzelt“, „Schnürboden“, „Hosenschlitz“ oder als Adjektiv „gerissen, clever, gewieft“ übersetzt werden. Der weitere Zeichenbestandteil „out“ hat als Adverb ferner u. a. die Bedeutungen „außen, draußen, im Freien, in die Ferne, weit weg“. Im deutschen Sprachgebrauch wird er als Lehnwort vor allem in der Umgangssprache verwendet und drückt meist aus, dass etwas nicht mehr aktuell, modern oder angesagt ist (vgl. „Synonyme und Assoziationen“ unter openthsaurus.de) Schließlich ist die Kombination der beiden Begriffe als Verb „to fly out“ in den Wörterbüchern erfasst mit der Bedeutung „herausfliegen“.
bb. Das Zeichen FLYOUT in seiner für die Schutzfähigkeitsprüfung maßgeblichen Gesamtheit stellt – trotz möglicher beschreibender Bedeutungen der beiden Einzelbestandteile – aber keine im Vordergrund stehende Sachangabe für die hier in Rede stehenden Waren dar. Denn die konkrete Zusammensetzung erschöpft sich nicht in einer Bezeichnung, die in sprachüblicher Weise auf die Art und Funktion der Waren hinweist.
Die Markenstelle ist zum gegenteiligen Schluss nur dadurch gelangt, dass sie einen denkbaren beschreibenden Gehalt in gedanklichen (Zwischen)Schritten bzw. durch gedanklich ergänzte Angaben ermittelt hat. Eine derartige analysierende Betrachtungsweise ist jedoch im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens unzulässig, weil sich daraus keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung des Inhalts von Waren oder Dienstleistungen ergibt (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 - Link economy, m. w. N).
(1) Die hier beanspruchten Waren betreffen Vorrichtungen zum Schutz vor Moskitos, Fliegen bzw. allgemein Insekten. Diese Funktion bzw. Bestimmung ist den Warenbegriffen der Klassen 19 und 24 (auf Englisch: insect screens, fly screens, mosquito nets) ausdrücklich zu entnehmen. Ferner können auch die Waren der Klassen 12 und 22 – also Teile und Zubehör für die genannten Fahrzeuge sowie Netze – für diesen Zweck bestimmt und geeignet sein.
(2) Im vorgenannten Warenkontext wird die Wortkombination FLYOUT von den angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie übersetzt und verstanden als Tätigkeitswort „herausfliegen“ bzw. als entsprechende Aufforderung „fliege heraus“ oder auch als schlagwortartige Angabe im Sinne von „Fliege raus/heraus“. Die gängigen Werbemittel der Zusammenschreibung und Verwendung von Majuskeln stehen einem solchen Verständnis nicht entgegen.
In den vorgenannten wortsinngemäßen Bedeutungen wird allerdings eine Aussage zu Art bzw. Bestimmungs- und Verwendungszweck der entsprechenden Waren nur in sehr verkürzter und aus sich heraus nicht ohne weiteres verständlichen Art und Weise getroffen. Denn der Anmelder wendet zu Recht ein, dass die beanspruchten Waren die Insekten gerade daran hindern sollen, hereinzufliegen. Es bedarf daher gedanklicher Zwischenschritte oder assoziativer Ergänzungen, um FLYOUT ohne weiteren verständnisfördernden Kontext – wie z.B. „Fly stay out/outside“, „Keep the fly out“ – die Bedeutung „Fliege bleib(t) draußen“ beizumessen.
Der Umstand, dass die Insektenschutzgitter bzw. -netze des Anmelders mit der erläuternden Aussage „Damit störende Insekten draußen bleiben.“ beworben werden, führt nicht dazu, dass die Wortkombination FLYOUT mit dieser Werbeanpreisung gleichgesetzt werden kann. Zwar kann das Adjektiv „out“ auch mit „draußen“ und damit das Anmeldezeichen mit „Fliege draußen“ übersetzt werden (wobei für den inländischen Verkehr diese Bedeutung weniger nahegelegt ist). Im Rahmen seiner Recherche hat der Senat allerdings nicht ermitteln können, dass es in der Werbung üblich ist bzw. zum Anmeldezeitpunkt war, „out“ als verkürzte Aussage im Sinne von „bleib draußen/bleibt draußen“ zu verwenden. Mangels entsprechender Verwendung konnte das Verkehrsverständnis der Verbraucher durch eine solche Werbesprache auch nicht in diese Richtung beeinflusst werden.
Die Recherche des Senats hat schließlich keinerlei Nachweise für eine sachbeschreibende oder werblich anpreisende – warenbezogene – Verwendung des konkret angemeldeten Begriffs ergeben; auch die Markenstelle hat hierzu nichts vorgelegt. Bei den von ihr recherchierten Beispielen handelt es sich nämlich allesamt um rein markenmäßige Verwendungen der Bezeichnungen, die zum Teil in verschiedenen Ländern als Marke eingetragen und sogar deutlich erkennbar mit dem Schutzrechtshinweis ® versehen sind.
Dass bei dem Kompositum FLYOUT in seiner im Vordergrund stehenden Aussage „herausfliegen/Fliege raus“ Assoziationen an Insektenschutzprodukte mitschwingen oder hineingelesen werden und es sich daher um eine sog. „sprechende“ Marke handelt, steht außer Frage. Lediglich produktbezogene Anspielungen oder Assoziationen stehen einer Schutzgewährung aber nicht entgegen. Ein rein sachbezogenes Verständnis der angemeldeten Bezeichnung erschließt sich demgegenüber nicht ohne weiteres und zwanglos.
Dem Anmeldezeichen kann nach alledem die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis nicht abgesprochen werden.
2. Ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist aus den genannten Gründen ebenfalls nicht gegeben. Lachenmayr-Nikolaou Schmid Akintche