{"status":"available","ecli":null,"court":"Reichsgericht","senate":"V. Zivilsenat","decided":"1907-03-09","aktenzeichen":"V. 27/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Kann für eine noch nicht erzengte Nachkommenschaft, der Zuwendungen gemacht worden sind, eine Hypothek eingetragen, oder auf sie eine abgetretene Hypothek überschrieben werden? B.G.B. 88 1, 331, 1913, 2101, 2106, 2162, 2178, 1113, 1115. G.B.O. 88 79 flg.","text_plain":"66. Kann für eine noch nicht erzengte Nachkommenſchaft, der Zuwendungen gemacht worden ſind, eine Hypothek eingetragen, oder\nauf ſie eine abgetretene Hypothek überſchrieben werden?\nB.G.B. 88 1, 331, 1913, 2101, 2106, 2162, 2178, 1113, 1115.\nG.B.O. 88 79 flg.\n\nV. Zivilſenat. Beſchl. v. 9. März 1907 in der Grundbuchſache H.,\nbetr. die K.ſchen Abkömmlinge. Beſchw.⸗Rep. V. 27/07.\nI. Amtsgericht Hamburg.\nII. Landgericht daſelbſt.\nDie Frage iſt bejaht worden.\nGründe: ö\n\n„Der im November 1901 verſtorbene Kaufmann E. H. zu H.\nhatte in ſeinem Teſtamente ſeinen außerehelichen Sohn K. K. und\nſeine drei ehelichen Kinder zu gleichen Teilen zu Erben eingeſetzt, und\nzwar in der Weiſe, daß die Hälfte des Nachlaſſes den vier Kindern\nbei vollendetem 25. Lebensjahre ausgekehrt, die andere Hälfte ſür\ndie Enkelkinder belegt bleiben und dieſen nach vollendetem 25. Lebensjahre ausgehändigt werden ſollte. Doch ſollten auch an dieſer Hälfte\ndie Kinder den lebenslänglichen Zinsgenuß haben. Die Vormundſchaftsbehörde hat den Rechtsanwalt Dr. M. zum Pfleger der\nkünftigen Abkömmlinge des K. K. beſtellt. Dieſer hat aus dem ihm\nvon den Vollſtreckern des H.ſchen Teſtamentes übergebenen Erbſchaftsbetrage einen Teilbetrag zu 15000 α von der im Grundbuche von\nH. Bd. 21 Blatt 1016 für die offene Handelsgeſellſchaft D. H. & M.\neingetragenen Darlehnshypothek zu 30000 erworben. Durch Beſchluß des Amtsgerichts, der von den Obergerichten beſtätigt wurde,\niſt aber die Uberſchreibung der 15000 auf die künftigen etwaigen\nAbkömmlinge des K. K. wegen Fehlens eines rechtsfähigen Gläubigers\nabgelehnt worden. Die Firma D. H. & M. trat hierauf am 8. Auguſt\n1906 dieſe Teilhypothek an „den minderjährigen K. K. als Erben von\nE. H. — Nacherbe iſt des K. K. etwaige künftige Deſzendenz, für welche\nein Pfleger beſtellt iſt —“ ab, zog aber am 5. November 1906 nach\nBekanntwerden des in Bd. 61 S. 355 der Entſcheidungen abgedruckten\nUrteils des Reichsgerichts ihren damaligen Überſchreibungsantrag\nwieder zurück und beantragte nun abermals, daß die Abtretung „an\ndie künftigen etwaigen Deſzendenten des K. K.“ im Grundbuche eingetragen werde. Dieſer Antrag wurde jedoch aufs neue durch Beſchluß des Grundbuchamts vom 20. November 1906 abgewieſen, und das\nLandgericht hat durch Beſchluß vom 18. Dezember 1906 die Beſchwerde\ndes Pflegers Dr. M. koſtenpflichtig zurückgewieſen. Vom letztgenannten\nwurde weitere Beſchwerde eingelegt, dieſe aber vom Oberlandesgerichte\nzu Hamburg dem Reichsgerichte deshalb vorgelegt, weil es mit der\nBegründung der erwähnten reichsgerichtlichen Entſcheidung vom\n\nI4. Oktober 1905 nicht einverſtanden iſt.\n\nDas Oberlandesgericht bezweifelt zunächſt mit Unrecht, daß das\ngenannte Urteil für die jetzige Geſetzgebung von Bedeutung ſei. Der\njetzt beſchließende Senat wollte damals ausſprechen und hat ausdrücklich ausgeſprochen, daß nach dem Bürgerlichen Geſetzbuche die\nEintragung einer Hypothek für die künftige, noch nicht erzeugte Nachkommenſchaft eines beſtimmten Menſchen zuläſſig ſei. Würde der\nVorderrichter, wie er offenbar beabſichtigt, gegenteilig entſcheiden, ſo\nwürde er damit allerdings von der reichsgerichtlichen Entſcheidung\nabweichen: der Fall des § 79 Abſ. 2 G. B. O. iſt ſomit gegeben, ohne\ndaß es darauf anzukommen hat, daß das Reichsgericht damals nicht\nin einer Grundbuchbeſchwerdeſache, ſondern in einem ordentlichen\nRechtsſtreite entſchieden hat. Das Geſetz macht in dieſer Hinſicht\nkeinen Unterſchied.\nIn der Sache ſelbſt findet der beſchließende Senat keinen Anlaß, von ſeiner früheren Meinung abzugehen, die er nunmehr unter\nBerückſichtigung der Einwendungen des Oberlandesgerichts, wie folgt,\nnäher begründet. ö\n\nEs iſt von jeher ſelbſtverſtändlich geweſen und in § 1 B. G. B.\nausdrücklich ausgeſprochen, daß an ſich und in Wirklichkeit nur der\nzur Welt geborene Menſch rechtsfähig iſt. Nur für ihn und ſeine\nMitmenſchen iſt die ganze Rechtsordnung geſchaffen; dieſe hat zunächſt\nkeinen Grund, lebloſen und nicht menſchlichen Weſen die gleichberechtigte Teilnahme an ihren Einrichtungen zu geſtatten. Ebenſo gewiß\niſt aber, daß die Geſetzgebungen von jeher, gerade um die Rechtsordnung für die Menſchen, als eigentliche und alleinige Rechtsträger,\nbeſſer und zweckmäßiger auszugeſtalten, bloßen Gedankengebilden\nbeim Rechnen mit Rechtsbegriffen gleiche oder ähnliche, wenn auch\nnur in der Vorſtellung beſtehende (fingierte) Rechtsfähigkeit zugeſtehen\nmußten, wie den Menſchen ſelbſt. Es ſei hier nur auf die öffentlichrechtlichen und bürgerlich⸗rechtlichen Gemeinſchaften, die Stiftungen,\ndie Lehens⸗ und Fideikommißanwärter, die ruhende Erbſchaft der\nfrüheren Rechte, hingewieſen. Was insbeſondere die rechtliche Behandlung der noch nicht erzeugten (nondum concepti) Nachkommen\nanlangt, ſo war deren Rechts⸗, namentlich Erbfähigkeit im gemeinen\nRechte zwar, ſowie nach franzöſiſchem Rechte und nach ſächſiſchem\nBürgerlichen Geſetzbuche verneint oder doch beſtritten, aber z. B. im\npreußiſchen und bayeriſchen Rechte überwiegend anerkannt.\nVgl. Motive zum Bürgerlichen Geſetzbuch Bd. 5 S. 12; Staudinger, Bürgerliches Geſetzbuch Bd. 1 8 1 Note III; Entſch. des\nR. G.s in Zivilſ. Bd. 61 S. 355; Windſcheid⸗Kipp, Pand.\nBd. 3 § 535 Anm. 5. ‚\n\nDas Bürgerliche Geſetzbuch konnte ſich der Entſcheidung über\ndieſe Fragen ſelbſtverſtändlich nicht entziehen. Es mußte gleich den\nälteren Rechten eine (fingierte) Rechtsfähigkeit der ſog. juriſtiſchen\nPerſonen ausdrücklich anerkennen (§ 89), ebenſo die der eingetragenen\nVereine (5 21) und der Stiftungen (8 80), konnte auch dem nicht\nentgegentreten, daß Handels⸗ und geordnete wirtſchaftliche Geſellſchaften,\nwenn auch nicht geradezu als durchaus rechtsfähig, als juriſtiſche\nPerſönlichkeiten, erklärt, doch als ſolche in allen nicht familienrechtlichen\nund dergleichen Rechtsbeziehungen auch fernerhin behandelt werden.\nEbenſo wie in dieſem letzterwähnten Falle iſt es auch in anderen\nFällen denkbar, daß das Bürgerliche Geſetzbuch, ohne es ganz ausdrücklich zu erklären, bloß in der Vorſtellung, noch nicht in Wirklichkeit beſtehenden Weſen eine gewiſſe Rechtsfähigkeit zugeſtanden hat,\nund daß dies zugunſten der noch nicht Erzeugten geſchehen iſt, kann\nnicht bezweifelt werden.\n\nNach § 331 B.G.B. können Vereinbarungen unter Lebenden auch\nzugunſten eines noch nicht Erzeugten zweifellos geſchloſſen werden.\nDenn wenn der Abſ. 2 dieſer Geſetzesſtelle davon ſpricht, daß der\nVerſprechensempfänger vor der Geburt des Dritten ſtirbt, ſo iſt\ndies allgemein und nicht etwa ſo zu verſtehen, daß der Dritte ſtets\nzur Zeit der Vereinbarung wenigſtens ſchon erzeugt, im Mutterleibe\nempfangen geweſen ſein muß. Der § 2101 geſtattet die Einſetzung\neiner noch nicht erzeugten Perſon als Nacherben, und die 88 2162,\n2178 ſetzen als ſelbſtverſtändlich voraus, daß ein noch nicht Erzeugter\n— immer zu unterſcheiden von der Leibesfrucht, dem nasciturus —\nmit Vermächtniſſen bedacht werden kann. In 8§ 1918 endlich heißt\nes wörtlich: „Insbeſondere kann einem Nacherben, der noch nicht erzeugt iſt ... für die Zeit bis zum Eintritte der Nacherbfolge ein\nPfleger beſtellt werden“.\n\nFragt man nun, wie alle dieſe Geſetzesbeſtimmungen rechtlich zu\nverſtehen und in Einklang mit dem übrigen Inhalte des Geſetzes,\ninsbeſondere mit § 1, zu bringen ſind, ſo könnte man vielleicht an\neine im weſentlichen nur den Vertragsgenoſſen, den Haupt⸗ und Vorerben betreffende, aber bedingte und durch Auflage (88 328 flg,\nö 525 flg., 1940) beſchwerte Zuwendung denken; aber damit wäre nichts\n\ngewonnen. Ein „Etwas“ iſt da, zu deſſen Gunſten die Auflage gemacht iſt, das bedingte Anſprüche darauf hat, die Vereitelung ihrer\nAusführung ſchon jetzt verhindern, die Sicherung der Verwirklichung\nder Auflage ſchon jetzt fordern kann. Es geht auch nicht an, ein\nund dieſelbe Perſon zum Träger von Rechten zu machen, die einander widerſtreiten (ovgl. 8 181 B. G.B.). Es könnte ferner angenommen werden, daß an Stelle des noch nicht Erzeugten vorläufig\nder Staat kraft der Rechtsordnung ſelbſt der Träger der betreffenden ö\nRechte iſt und dieſe durch die von ihm aufgeſtellten Pfleger einſtweilen\nwahren und verwalten läßt. Hierzu fehlt aber jede Beſtimmung und\njeder Anhalt im Geſetze ſelbſt, und es iſt nicht Aufgabe des Staates,\ndie Rechtsgüter ſeiner Angehörigen, die er nur ſchützen will, von\nFällen gänzlicher Herrenloſigkeit abgeſehen, ſich ſelbſt wenn auch nur\nzeitweiſe anzueignen und damit noch dazu eine beſondere privatrechtliche Verantwortlichkeit zu übernehmen. Daß nicht etwa der Pfleger\nder Nichterzeugten ſelbſt Träger ihrer Rechte ſein ſoll und kann, ergibt ſich aus allgemeinen Grundſätzen der Stellvertretung und daraus, ö\ndaß er nach § 1913 dem (alſo für den) noch nicht Erzeugten aufzuſtellen iſt, ſomit etwas Verſchiedenes von dieſem ſein muß. Auch verbietet die Möglichkeit fortgeſetzten Wechſels der Pfleger die bekämpfte\nAnnahme (vgl. aber Endemann, Lehrb. Bd. 1 S. 119, 719). Es\nbleibt ſonach nur die auch nächſtliegende und folgerichtigſte Rechtsanſchauung übrig, das noch unerzeugten Nachkommen fingierte Rechtsperſönlichkeit zwar nicht an ſich, wohl aber dann verliehen iſt, wenn\nſie als Dritte in einem Vertrage oder als Nacherben oder Vermächtnisnehmer in einer letztwilligen Verfügung gültig bedacht worden ſind.\nIſt aber auf dieſe Weiſe einmal ihre Rechtsfähigkeit wirklich eingetreten, ſo iſt die notwendige Folge hiervon, daß ſie, ſoweit ſich\nnicht von ſelbſt aus der Eigentümlichkeit ihrer Stellung notwendige\nAusnahmen ergeben, im Rechtsverkehre, namentlich im Forderungsund Sachenrechte, den übrigen Rechtsſubjekten gleichgeſtellt werden\nmüſſen, insbeſondere Forderungen und dingliche Rechte wenigſtens\nſicherungshalber erwerben, ſie verlieren, darüber verfügen und als\nparteifähig darüber Rechtsſtreitigkeiten führen können.\n\nWie ſchon in der mehrerwähnten Entſcheidung des beſchließenden\nSenats vom 14. Okiober 1905 ausgeführt, ſprechen ſich gerade für\nHypothelbeſtellung zugunſten nicht erzeugter Nachkommenſchaft die\nMotive zum Bürgerlichen Geſetzbuche Bd. 3 S. 641 deutlich genng\nin dieſem Sinne aus, indem ſie wörtlich ſagen:\n„Der Gläubiger aber iſt hinlänglich beſtimmt, wenn das Grundbuch ergibt, daß die Eintragung für die künftigen Abkömmlinge\neiner dem Namen nach bezeichneten Perſon erfolgt iſt. Sofern\nalſo nach anderweitigen Vorſchriſten auf den Fall, daß dieſe Perſon\nAbkömmlinge erhält, für dieſelben eine Forderung begründet werden\nkann, muß das Grundbuchrecht die Beſtellung für eine ſolche Forderung ermöglichen.“\nIn den Anmerkungen hierzu weiſen die Motive auf die betreffenden\nParagraphen des Entwurfes hin. Wenn hiernach die Frage, ob für\ndie Nichterzeugten eine Forderung begründet werden kann, allerdings\nder Rechtswiſſenſchaft und der Rechtſprechung überlaſſen zu ſein\nſcheint, ſo muß doch dieſe Frage nach dem oben Ausgeführten bejaht werden, und auch die angeführte Stelle der Geſetzesbegründung\nſpricht inſofern für ihre Bejahung, als, wenn man ſie verneinen\nwollte, die ganze Ausführung kaum nötig geweſen wäre. Man kann\nmit dem Oberlandesgerichte die Bedeutung und Tragweite der\nBegründung des Bürgerlichen Geſetzbuches im allgemeinen hier auf\nſich beruhen laſſen, aber ſo viel iſt doch jedenfalls gewiß, daß wenn\nihr, wie im gegebenen Falle, bei den Beratungen des Geſetzes nirgends Widerſprüche entgegengetreten ſind, ſie einen gewiſſen Anhalt\ndafür bietet, daß ſich die ſämtlichen an der Geſetzgebung mitwirkenden\nKräfte ihre Meinung angeeignet haben, daß alſo das Geſetz ſelbſt in\ndieſem Sinne auszulegen iſt. Der Vorderrichter verneint zwar auch\nein wirtſchaftliches Bedürfnis für Hypothekenerwerb Unerzeugter. Aber\nauf ein ſolches Bedürfnis kommt zunächſt deshalb nichts an, weil\nnach obigem den nach 58 331, 2101, 2162, 2178 bedachten Unerzeugten fingierte Rechtsperſönlichkeit zugeſtanden werden muß, und\nſie dann folgerichtig und ohne Rückſicht auf wirtſchaftliche Zweckmäßigkeit zum Erwer be von Rechtsgütern befähigt ſein müſſen. Sodann\naber muß, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt, nach allgemeinen Erfahrungen allerdings ein Beſtreben und Bedürfnis vieler\nErblaſſer, namentlich der Eltern, anerkannt werden, insbeſondere bei\nzweifelhafter Lebensführung ihrer nächſten Erben und lebenden Abkömmlinge, aber auch ohne ſolchen Grund, der ſpäteren, noch unerzeugten Nachkommenſchaft Vermögen zu wahren. Der Weg des\nFamilienfideikommiſſes oder der Stiftung iſt hierbei häufig verſchloſſen\noder doch angeſichts der nur geringen zeitlichen Ausdehnung der beabſichtigten Vermögenserhaltung nicht ſachentſprechend.\n\nKeineswegs iſt in Abrede zu ſtellen, daß eine Rechtseinrichtung,\nwie ſie hier anerkannt wird, verſchiedene Schwierigkeiten, namentlich\ndann im Gefolge haben kann, wenn im Laufe der Zeit die Entſtehung der bedachten Nachkommenſchaft unmöglich, oder wenn es\nungewiß wird, ob ſolche geboren wurde oder nicht. Dies kann aber\nnicht zur Verwerfung dieſer Rechtseinrichtung ſelbſt ſühren. Übrigens\nkönnen dieſe Schwierigkeiten bei vorſichtigem Verfahren der Vertragſchließenden und letztwillig Verfügenden wohl vermieden werden, und\nder Geſetzgeber hat für Vermächtniſſe an Nichterzeugte wenigſtens\nund für deren Nichtverwirklichungsfall ſelbſt durch § 2162 Abſ. 2\nund § 2178 entſprechende Fürſorge getragen. Bis zur Geburt des\nnoch nicht erzeugten Vermächtnisnehmers bleibt das Vermächtnis im\nVermögen des Erben, und länger als 30 Jahre ſoll es überhaupt\nnicht vorbehalten werden. Vor dieſen Zeiten kann von einem endgültigen Sach⸗ und Forderungserwerb dieſes Vermächtnisnehmers\nüberhaupt nicht die Rede ſein, ſondern nur von ſeinem Rechte auf\nAusſchlagung oder etwaige Sicherung des Vermächtniſſes. Ahnlich\nverhält es ſich nach § 2106 Abſ. 2 mit den zu Nacherben eingeſetzten\nnicht erzeugten Abkömmlingen. Auch ihnen fällt die Erbſchaft endgültig erſt mit der Geburt an, aber bis dahin haben ſie jedenfalls\nAusſchlagungs⸗ und Sicherungsrechte nach Maßgabe des Geſetzes\noder des Teſtamentes. Unzweifelhaft kann daher der noch nicht Erzeugte als fingiertes Rechtsſubjekt zum mindeſten ſicherungshalber\ndergleichen Rechte erwerben, namentlich dann, wenn dies, wie im gegebenen Falle, der Erblaſſer ausdrücklich angeordnet hat. Nach dem\nvorliegenden Tatbeſtande ſoll die Hälfte des Erbvermögens für die\nnoch nicht erzeugten Enkel „belegt bleiben“, ſomit geſichert werden,\nund dies muß gelten, mag man die Nachkommen des K. K., wie es zu\ngeſchehen ſcheint, als Nacherben, oder als Vermächtnisnehmer auffaſſen.\n\nÜberdies muß das Oberlandesgericht gemäß § 1118 Abſ. 2 B.G.B.\nſelbſt anerkennen, daß eine Hypothek auch für eine künftige Forderung\nbeſtellt werden kann, und der Grund, aus dem es dieſe Beſtimmung\nnicht anwendet, nämlich das Fehlen eines rechtsfähigen Gläubigers,\ntrifft nach dem oben Ausgeführten eben nicht zu.\nWas die Stellung der Rechtswiſſenſchaft und der Rechtſprechung zu den beſprochenen Fragen anlangt, ſo haben ſich dieſe,\nſoweit erſichtlich, damit eingehender bisher noch nicht beſchäftigt, doch\nwird mehrfach die Eintragbarkeit von Hypotheken für noch unerzeugte\nNachkommen angenommen.\nVgl. Turnau-Förster, Liegenſchaftsrecht Bd. 1 S. 738;\nKretſchmar, Sachenrecht S. 447; Predari, G.. O. S. 639;\nBiermann, Sachenrecht S. 303; Sächſ. Ausf.⸗V. O. zur G.B.O.\n8 67; Fuchs, Grundbuchrecht Bd. 1 S. 394; Gierke, Deutſches\nPrivatrecht Bd. 2 S. 878; O.L.G.⸗Rechtſpr. Bd. 9 S. 354, Bd. 10\nS. 72; Staudinger. B.G.B. Bd. 1 § 1 Note III S. 31.\n\nDaß das, was für die Hypothekenbeſtellung gilt, auch für den\n\nzeſſionsweiſen Hypothekenerwerb gelten muß, verſteht ſich von ſelbſt.\n\nNach den vorſtehenden Ausführungen muß der beſchließende\nSenat bei ſeiner früheren Rechtsanſicht beharren und in weiterer\nAnwendung der 88 79, 80, 81 G.B.O. .. . die Beſchlüſſe der\nVorderrichter aufheben und das Grundbuchamt anweiſen, ſoweit\nnicht anderweitige Hinderniſſe entgegenſtehen, die Teilhypothek, wie\nbeantragt, auf die künftigen Nachkommen des K. K. zu überſchreiben.\nDer Senat hatte ſich lediglich mit der Frage der Eintragungsfähigkeit\nder in Rede ſtehenden Hypothekübertragung zu befaſſen: den Beteiligten und dem Grundbuchamte muß es überlaſſen bleiben, in welcher\nWeiſe ſie etwa im Hinblick auf die oben angezogenen Geſetzesſtellen\n(SS 2162, 2178, 2106) die Erben⸗ und Zinsgenußrechte des K. K.\nberückſichtigen und ſicherſtellen wollen.“","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/reichsgericht/1907-03-09/v-27-07","cited_norms":[],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/reichsgericht/1907-03-09/v-27-07","retrieved":"2026-10-27 17:01:44.324099+00:00"},"card":{"id":"reichsgericht/1907-03-09/v-27-07","court":"Reichsgericht","court_id":"reichsgericht","court_as_stated":"Reichsgericht","panel":"V. 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