{"status":"available","ecli":null,"court":"Reichsgericht","senate":"II. Zivilsenat","decided":"1881-01-11","aktenzeichen":"II. 326/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. Begriff eines „Freizeichens“ im Sinne von §. 10 des — Markenschutzgesetzes. — 2. Begriff eines im Verkehre allgemein als Kennzeichen der Ware eines bestium ten Gewerbetreibenden geltenden Warenzeichens ö im Sinne von §. 9 des Markenschutzgesetzes.","text_plain":"2. Begriff eines im Verkehre allgemein als Kennzeichen der\nWare eines beſtium ten Gewerbetreibenden geltenden Warenzeichens\nö im Sinne von §. 9 des Markenſchutzgeſetzes.\nII. Civilſenat. Urt. v. 11. Januar 1881 i. S. Th. (Kl.) w. B.\n(Bell.) Rep. II. 326/80. ö\nJ. Kreisgericht Kaſſel.\nII. Oberlandesgericht daſelbſt.\n\nDie Klage auf Löſchung von fünf im Zeichenregiſter des Kreisgerichts Kaſſel eingetragenen Warenzeichen wurde in zwei Inſtanzen abgewieſen, vom Reichsgerichte aber für begründet erachtet aus folgenden\n\nGründen:\n\n„Der Appellrichter erkennt an, daß die Klägerin auf Grund einer\nam 6. Sept. 1848 beim Magiſtrate zu Bamberg erfolgten Anmeldung\nlandesgeſetzlichen Schutz für Bayern bis zum 1. Januar 1872, als dem\nZeitpunkte der Einführung des deutſchen Strafgeſetzbuches, beanſpruchen\nkonnte, verneint aber, daß dieſer landesgeſetzliche Schutz auch nach dieſem\nZeitpunkte fortgedauert, alſo bei Einführung des Markenſchutzgeſetzes\nnoch beſtanden habe. Gegen dieſe letztere Entſcheidung richten ſich vorzugsweiſe die Angriffe der Nichtigkeitsbeſchwerde.\n\nEs kann dahingeſtellt bleiben, ob dieſe Angriffe begründet ſind,\nund ob nicht, ſelbſt bei Unterſtellung jenes landesgeſetzlichen Schutzes,\ndie Erklärung, es ſeien die fraglichen Zeichen Freizeichen (§. 10), jedenfalls ſei auch der Beſitzſtand der Beklagten zu ſchützen . 9), genügen\nwürde, die Klagabweiſung zu rechtfertigen; denn die Nichtigleitsbeſchwerde\nrügt ferner Verletzung der §ͤ. 9 und 10 des Markenſchutzgeſetzes und\ndieſe Rüge erſcheint begründet.\n\nDie angefochtene Entſcheidung beruht auf zwei ſelbſtändigen Entſcheidungsgründen, nämlich auf der Annahme, daß die fraglichen Warenzeichen (Fiſchwappen und Pfau) als Freizeichen im Sinne des §. 10\na. a. O. zu betrachten ſeien, und der weiteren Annahme, daß jedenfalls\nauch zu Gunſten der Beklagten ein im Verkehre allgemein anerkannter\nBeſitzſtand im Sinne des §. 9 a. a. O. anzunehmen wäre.\n\nOhne Zweifel iſt der Appellrichter zu beiden Annahmen auf Grund\neiner Würdigung thatſächlicher Verhältniſſe gelangt, welche Würdigung,\n\nſoweit ſie ſich auf thatſächlicher Grundlage bewegt, der Nachprüfung\ndes Nichtigkeitsrichters entzogen iſt.\n\nEbenſo zweifellos iſt aber auch, daß in beiden Beziehungen Rechtsbegriffe in Frage ſtehen, d. h. das Geſetz einen gewiſſen Thatbeſtand\nvorausſetzt, den der Richter richtig zu erkennen und ſeiner thatſächlichen ö\nWürdigung zu Grunde zu legen verpflichtet iſt, daß alſo die Entſcheidung vernichtet werden muß, wenn aus ihren Gründen erſichtlich iſt, ö\nes ſei der vom Geſetze unterſtellte Rechtsbegriff verkannt; ja wenn auch\nnur ernſtliche Zweifel obwalten, ob er richtig erkannt ſei.\n\n1. Was nun zunächſt den Rechtsbegriff des Freizeichens anbelangt, ſo iſt dasſelbe nach dem Wortlaute des Geſetzes „ein Warenzeichen, welches bisher (bis zur Einführung des Geſetzes) im freien\nGebrauche aller oder gewiſſer Klaſſen von Gewerbetreibenden ſich befunden hat“.\n\nIn den Motiven des Geſetzentwurfes iſt zur Erläuterung dieſer\nBeſtimmung bemerkt:\n\n„Noch gegenwärtig werden Waren vielfach mit Zeichen verſehen, welche\nvon altersher für dieſe Waren in Gebrauch ſich befinden, eine weitere Bedeutung aber zur Zeit nicht mehr beſitzen.“\n\n„Bei anderen Waren ſind Zeichen allgemein üblich, welche hergebrachterweiſe beſtimmee Qualitäts⸗ oder Größen-⸗Verhältniſſe\nbekunden.“\n\n„Endlich giebt es noch Zeichen, welche die Herkunft der Waren aus\neinem beſtimmten Orte oder Bezirke erkennbar machen und demgemäß nur von den dort wohnenden Gewerbetreibenden gebraucht\nwerden.“\n\n„Der auf ſolcher, meiſt altertümlicher Obſervanz beruhende Gemeingebrauch gewiſſer Zeichen ſoll zu Gunſten der Intereſſen einzelner\nGewerbetreibenden keine Störung erleiden.“ ö\n\nAus dieſen Erläuterungen, welchen bei den Reichstagsverhandlungen\nnichts beigefügt wurde, erhellt, daß das Geſetz teils ſolche Zeichen im\nAuge hat, die zur Zeit einen beſtimmten, ihre Benutzung zur Kennbarmachung der Waren beſtimmter Gewerbetreibenden ausſchließenden Zweck\n(Bezeichnung von Qualität, Größe, Herkunft aus einem gewiſſen Orte ꝛc)\nhaben, teils ſolche Zeichen, die urſprünglich als Kennzeichen der Waren\nbeſtimmter Gewerbetreibenden gedient haben mögen, dieſe Bedeutung jedoch im Laufe der Zeit völlig verloren haben und ohne weiteren\nZweck zur Zeit nur noch gebraucht werden, weil eben das Publikum\nſich gewöhnt hat, bei gewiſſen Waren gewiſſe Zeichen angebracht zu\n8⁰ 24. Markenſchutz.\n\nſehen. Bei beiden Arten von Zeichen erachtete man es für geeignet, den\n\nbei Einführung des Geſetzes vorhandenen Beſitzſtand zu ſchützen, ſomit, da dieſer Beſitzſtand die Erwerbung von Sonderrechten ausſchloß,\n\nderen Eintragung zu unterſagen.\n\nDen Gegenſatz zu der bezüglichen Beſtimmung des §. 10 bildet\ndie Beſtimmung des §. 9, welche den Beſitzſtand betreffs ſolcher Warenzeichen ſchützt, die bei Einführung des Geſetzes im Verkehre allgemein\nals Kennzeichen der Ware eines beſtimmten Gewerbetreibenden gegolten haben, und es iſt nötig, auch dieſe letztere Beſtimmung ins Auge\nzu faſſen, um Sinn und Tragweite des §. 10 klar zu ſtellen.\n\nDie Worte „eines beſtimmten Gewerbetreibenden“ ſollen\noffenbar nicht bedeuten, daß das Warenzeichen im ausſchließlichen Beſitze\neines einzelnen Gewerbetreibenden ſein müſſe, vielmehr iſt es im Sinne\n\ndes Geſetzes vollkommen ſtatthaft, daß betreffs des nämlichen Warenzeichens bei mehreren, ja bei einer größeren Zahl von Gewerbetreibenden\nein Beſitzſtand, wie ihn §. 9 im Auge hat, vorliegt und geſetzlichen\nSchutz beanſpruchen kann.\n\nIſt die Zahl der Gewerbetreibenden, welche ein Warenzeichen be\nnutzen, eine ſehr große, ſo entſteht allerdings die Frage, ob dasſelbe\n\ndie Eigenſchaft, als Kennzeichen der Ware beſtimmter Gewerbetreibenden zu dienen, noch beanſpruchen könne, oder ob nicht vielmehr ein\nFreizeichen anzunehmen ſei. Iſt ſolchenfalls nicht ein beſtimmter, den\nEinzelbeſitz ausſchließender Zweck erſichtlich, handelt es ſich vielmehr\neinfach nur um die Thatſache allgemeinen Gebrauchs, ſo wird zunächſt\ndie Art und Weiſe, wie dieſer Gebrauch ſich gebildet, zu erforſchen, und\nfalls ſich dabei ergiebt, daß urſprünglich Sonderbeſitz eines oder mehrerer Gewerbetreibenden vorgelegen, im Zweifel nicht anzunehmen ſein,\ndaß das Warenzeichen ſeinen urſprünglichen Charakter völlig verloren\nund ſich in ein Freizeichen umgewandelt habe.\n\nFaßt man nun die Gründe des angefochtenen Erkenntniſſes ins\nAuge, ſo laſſen ſie keineswegs erkennen, daß der Appelrichter den Begriff eines Freizeichens im erörterten Sinne richtig erfaßt, berechtigen\nvielmehr zur Annahme, das ſeine Entſcheidung auf Verkennung desſelben beruht.\n\nDer Appellrichter begründet ſeine Entſcheidung, daß die in Frage\nſtehenden Zeichen (Fiſchwappen und Pfau) Freizeichen ſeien, nur mit\ndem Hinweis auf die von ihm für zutreffend erklärten Gründe des erſten\nRichters, ſowie mit der Erklärung, daß der von der Beklagten dargeö ſtellte Sachverhalt erwieſen ſei. 2\n\nAus den Gründen des erſten Richters, der übrigens die Frage\ndes Freizeichens dahingeſtellt ließ, ſowie aus der Sachdarſtellung der\nBeklagten ergiebt ſich aber im weſentlichen nichts weiter, als daß eine\ngrößere Zahl von Tabaksfabrikanten die Zeichen längere Zeit hindurch\nim Gebrauch hatte, eine Thatſache, die an und für ſich ungenügend\nund nicht geeignet iſt, die Frage zu löſen, ob konkurrierender Beſitz im\nSinne von §. 9 oder freier Gebrauch im Sinne von §. 10 vorliege.\n\nDer Appellrichter prüft weder, ob etwa fragliche Zeichen ihren beſtimmten, den Einzelbeſitz ausſchließenden Zweck haben, noch prüft er, auf\ndie urſprüngliche Benutzung zurückgehend, wie der allgemeinere Gebrauch\nſich gebildet habe, giebt alſo zu erkennen, daß er der irrigen Anſicht iſt,\nes ſei in allen Fällen, wo ein Warenzeichen im Gebrauche einer größeren\nZahl von Gewerbetreibenden ſich befinde, ein Freizeichen anzunehmen.\n\n2. Was den Begriff der allgemeinen Anerkennung im Verkehre betrifft, von welcher §. 9 a. a. O. ſpricht, ſo iſt zunächſt ſoviel klar, daß der bloße Gebrauch eines ſchon im Verkehre befindlichen\nWarenzeichens einen eigenen konkurrierenden Beſitzſtand nicht zu begründen vermag, da dieſer Gebrauch möglicherweiſe nur die Folge hat, daß\ndas Publikum die mit dieſem Zeichen verſehenen Waren als Waren der\nihm bekannten älteren Beſitzer anſieht und kauft. Es wird dies,\nwenigſtens in erſter Zeit, ſogar zu vermuten, alſo der Nachweis erforderlich ſein, daß neben dem älteren Beſitzſtande ein eigener konkurrierender Beſitzſtand ſich gebildet habe.\n\nAbgeſehen hiervon iſt aber auch nicht anzunehmen, daß das Geſetz\nvon der Frage, ob der erlangte konkurrierende Beſitz ein redlicher oder\nein unredlicher ſei, ganz habe abſehen und ſeine Vergünſtigung Leuten\nhabe gewähren wollen, die ſich in einen fremden Beſitz in der unlauteren\nAbſicht eindrängten, ihn zu ihrem Vorteile auszubeuten, und zwar bloß ö\ndeshalb, weil ſie den in dieſer Weiſe erlangten Mitbeſitz bei Einführung\ndes Geſetzes einige Zeit ausgeübt hatten.\n\nWenn auch hieraus nicht folgt, daß immer nur auf die Art der ö\nErwerbung eines ſolchen Mitbeſitzes Rückſicht zu nehmen ſei, vielmehr ö\nanzuerkennen iſt, daß auch auf Grund eines unredlichen Erwerbes im\nVerlaufe der Zeit, insbeſondere bei Wechſel der Perſonen, ſich ein Be\nſizſtand bilden kann, der im Sinne des §. 9 zu ſchützen iſt, wie denn\nE. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 6\n\nüberhaupt das Geſetz in althergebrachte Verhältniſſe nicht ſtörend\neingreifen will, ſo iſt doch in allen Fällen, wo jemand in den Beſitz\n\neines anderen eigenmächtig eingetreten iſt, die Frage zu prüfen, ob der ö\nvorliegende Beſitzſtand ſo geeigenſchaftet ſei, daß er den Schutz des Ge\nſetzes beanſpruchen könne.\n\nDieſe Frage iſt nun vom erſten Richter, auf deſſen Gründe der\nAppellrichter Bezug nimmt, nicht geprüft, vielmehr giebt derſelbe zu\nerkennen, daß er ſich der Erheblichkeit derſelben nicht bewußt geweſen\nſei, da er ſeine bezügliche Entſcheidung allein auf die von der Klägerin\nzugegebene Thatſache gründet, daß Beklagte fragliche Warenzeichen ſeit\n1870 im Gebrauche gehabt. Da demgemäß keiner der beiden bezeichneten Entſcheidungsgründe rechtlich haltbar iſt, ſo war das Erkenntnis\nzu vernichten, betreffs der Koſten aber nach §. 66 der Verordnung vom\n24. Juni 1867 zu erkennen.\n\nBei freier Sachprüfung ergiebt ſich, daß der Klagantrag begründet iſt.\n\nZunächſt iſt die Frage, ob die beiden ſtreitigen Zeichen (Fiſchwappen\nund Pfau) Freizeichen im Sinne des §. 10 ſeien, zu verneinen.\n\nDaß dieſe Zeichen irgend einem, den Einzelbeſitz ausſchließenden\nbeſonderen Zwecke gedient hätten, iſt nicht behauptet, was aber die urſprüngliche Bedeutung derſelben, ſowie die Art und Weiſe, wie ſie in\nallgemeineren Gebrauch gekommen ſind, betrifft, ergiebt ſich aus der\nBeweisführung folgendes:\n\nDie Fabrik der Klägerin befand ſich urſprünglich zu Zwolle in\nHolland, wurde anfangs dieſes Jahrhunderts nach Minden und ſpäter\n\nö nach Kaſſel verlegt, wo bereits im Jahre 1816 die klägeriſche Firma\nbeſtand.\n\nAus einer amtlichen Beſcheinigung des Stadtſekretärs von Kaſſel\nvom 16. Dezember 1816 und den in beglaubigter Abſchrift beigefügten\nAusſagen zweier am 7. nämlichen Monats vernommenen Auskunftsperſonen ergiebt ſich, daß die beiden in Frage ſtehenden Warenzeichen\nin ihrer jetzigen Form von jeher im Beſitze der Familie Thorbecke waren\nund insbeſondere auch von Franz Heinrich Thorbecke, dem damaligen\nInhaber der klägeriſchen Firma, als ſolche benutzt wurden.\n\nDasſelbe ergiebt ſich aus einem amtlichen Zeugniſſe des Bürgermeiſters der Stadt Zwolle vom 10. Auguſt 1836.\n\nIn einer Zuſchrift des Kurf. heſſ. Kriminalgerichts zu Kaſſel vom\n13. Nov. 1812 wird dem Th. kundgegeben, daß ein Tabaksfabrikant\n\nR. wegen Nachahmung ſeines Fabrikszeichens beſtraft worden ſei, und\n\ninhaltlich eines Urteils des Kurf. heſſ. Obergerichtskriminalſenats vom\n\n23. Sept. 1825 wurde Witwe H., Beſitzerin einer Tabaksfabrik zu\n\nHanau, beſtraft, weil ſie unter anderem auch die Fabrikzeichen von Th.\nnachgeahmt hatte.\n\nAus dieſen urkundlichen Belegen geht klar hervor, daß urſprünglich\ndie klägeriſche Firma, beziehungsweiſe die Familie Th., im Alleinbeſitze\n\nder fraglichen Zeichen geweſen iſt, worauf übrigens ſchon die unter dem\nPfau befindlichen Worte: „te Zwoll“, welche von allen, die ſpäter dieſes\nZeichen gebrauchten, insbeſondere auch von der Beklagten beibehalten\nwurden, hindeuten. Ferner iſt als erwieſen zu betrachten, daß mindeſtens\nbis Ende der zwanziger Jahre dieſer Alleinbeſitz fortgedauert habe.\n\nEs geht nun allerdings aus den Ausſagen der vernommenen Zeugen\nhervor, was übrigens von der Klägerin ſelbſt bereits zugeſtanden war,\ndaß im Verlaufe der letzten 40 Jahre auch andere Tabaksfabrikanten\nund zwar im ganzen etwa 14, neben der Klägerin, fragliche Zeichen in\nGebrauch genommen haben, allein dieſer Mitbeſitz, der zudem nur nach\nund nach eintrat und urſprünglich jedenfalls kein gutgläubiger war, erſcheint nicht ausreichend, um die Umwandlung der Zeichen in Freizeichen zu bewirken. Es kann dies um ſo weniger angenommen werden,\nals die Klägerin durch die am 6. September 1848 erfolgte Anmeldung\nder Zeichen beim Magiſtrate zu Bamberg auf Grund der bayer. Verordnung vom 6. März 1840 für dieſelben landesgeſetzlichen Schutz in\nBayern erworben und dieſer Schutz mindeſtens bis 1. Januar 1872\nfortgedauert hatte.\n\nWenn die Zeugen ihre Anſicht ausſprechen, daß die in Frage\nſtehenden Warenzeichen von jedem Fabrikanten hätten gebraucht werden\ndürfen, ſo iſt auf dieſe Anſicht (ganz abgeſehen davon, daß vor Einführung des Markenſchutzgeſetzes von jedem Warenzeichen das nämliche\ngeſagt werden konnte), welche offenbar keine rein thatſächliche, ſondern\nauch eine rechtliche Würdigung der Sachlage enthält, kein Wert zu\nlegen. Wie unzuverläſſig die betreffende Beurteilung der Zeugen iſt,\nergiebt ſich daraus, daß einer der Zeugen die Benutzung der Zeichen\ndurch die Witwe H. (welche, wie bemerkt, im Jahre 1825 deshalb beſtraft worden iſt) als Beleg anführt, und ein anderer Zeuge meint, die\nBenutzung von Warenzeichen von der Art wie das Fiſchwappen ſei\nüberhaupt nicht unerlaubt, wenn nur die Firma beigefügt werde.\n\n6*\n\nAuch die weitere Frage, ob die Beklagte gleichfalls einen nach ö. 9\na. a. O. zu ſchützenden Beſitzſtand beanſpruchen könne, iſt zu verneinen.\nDaß die Klägerin bis zur Einführung des Markenſchutzgeſetzes fort⸗ ö\ndauernd im Beſitze der fraglichen Warenzeichen geweſen, und daß ſie\nihren Beſitzſtand durch rechtzeitige Anmeldung gewahrt, iſt erwieſen, im\nGrunde auch unbeſtritten. Unſtreitig iſt ferner, daß die Beklagte im\nJahre 1870, als ſie ihr Geſchäft gründete, dieſe Warenzeichen in Gebrauch genommen und ſeither gebraucht hat. Zu prüfen iſt daher, obihr Beſitz ſo geeigenſchaftet iſt, daß er den Schutz des §. 9 a. a. O.\nbeanſpruchen kann.\n\nDie Umſtände ergeben klar, daß die Beklagte fragliche Zeichen ſich\nnicht deshalb aneignete, weil ſie meinte, dieſelben ſeien Freizeichen ohne\nbeſondere Bedeutung, daß ſie vielmehr von der Abſicht geleitet war,\ndas Anſehen, welches dieſe Zeichen bei den Konſumenten genoſſen, auszubeuten und davon Vorteil zu ziehen. Dieſe Abſicht tritt insbeſondere\ndarin klar zu Tage, daß ſie der in den Umſchriften beider Zeichen angebrachten Firmenbezeichnung die Worte „te Zwoll“ beifügte, welche\nnur bei der klägeriſchen Firma Sinn hatten, bei der Firma der Beklagten aber eine offene Unwahrheit enthielten, daß ſie ferner nicht bloß\ndie fraglichen Zeichen für ſich, ſondern die vollſtändigen Warenzeichen\nder Klägerin mit allem Zubehör ganz genau nachahmte, z. B. auch die\nSeitenſchrift, durch welche Th. ankündigte, daß er zur Unterſcheidung\ndieſer „echten von Zwoll ſeienden Fabrik“ dieſes Familienwappen\nführen werde. Bei dieſer Sachlage kann die Beklagte nicht als gutgläubige Befitzerin gelten, und kann die kurze Zeit von 4—5 Jahren\nnicht hinreichen, ihr einen nach §. 9 zu ſchützenden Beſitzſtand zu verſchaffen. Es iſt ſogar zu bezweifeln, ob nach Lage der Sache, insbeſondere bei dem Umſtande, daß die Firma der Beklagten nur in den\nUmſchriften der Zeichen in wenig erkennbarer Weiſe angebracht und\ndabei noch die unwahre Bezeichnung „te Zwoll“ beigefügt iſt, überhaupt\nvon einem eigenen Beſitzſtande der Beklagten die Rede ſein könne.\n\nWas nun die einzelnen Warenzeichen anbelangt, deren Löſchung\nverlangt wird, ſo enthalten ſie ſämtlich fragliche Zeichen teils einzeln,\nteils vereinigt, und zwar in der Weiſe, daß ſie, abgeſehen vom „Reuter“,\nder als anerkanntes Freizeichen außer Betracht bleibt, den weſentlichſten\nBeſtandteil der Warenzeichen bilden.\n\nDie Zeichen ſelbſt (Fiſchwappen und Pfau) ſind, mit Ausnahme\nder oberwähnten bedeutungsloſen Verſchiedenheit der Firmenbezeichnung,\ndenen der Klägerin vollkommen gleich.“","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/reichsgericht/1881-01-11/ii-326-80","cited_norms":[],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/reichsgericht/1881-01-11/ii-326-80","retrieved":"2026-10-28 05:20:46.759837+00:00"},"card":{"id":"reichsgericht/1881-01-11/ii-326-80","court":"Reichsgericht","court_id":"reichsgericht","court_as_stated":"Reichsgericht","panel":"II. 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