{"status":"available","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2014-11-04","aktenzeichen":"2 W 53/14","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 2 W 53/14 = 7 O 1548/13 Landgericht Bremen \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \nIn der Beschwerdesache \n \nFreie Hansestadt Bremen, Stadtgemeinde Bremen, […], \n \nKlägerin und Beschwerdegegnerin, \nProzessbevollmächtigter: \nRechtsanwalt […] \n \ngegen \n \nT.[…], \n \nBeklagte und Beschwerdeführerin, \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte […] \n \nhat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Blum, die Richterin am Oberlandesgericht \nDr. Marx und die Richterin am Landgericht Keil am 4. November 2014 beschlossen: \n \nDie sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des \nLandgerichts Bremen vom 27. Juni 2014 wird zurückgewiesen. \n \nDie Beklagte trägt die Kosten der Beschwerde. \n \nDie Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 8 \n2\nGründe: \n \nI. \nDie Klägerin macht mit der vorliegenden Klage im Wege des Urkundsprozesses gegen \ndie Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von € 4,075 Mio. aus einem mit der \nBeklagten am 22.01.2010 geschlossenen „Gestattungsvertrag über die Ausübung von \nWerberechten auf öffentlichen Flächen der Freien Hansestadt Bremen, Stadtgemeinde \nBremen“ (im Folgenden: Gestattungsvertrag) geltend. \n \nVorangegangen war eine von der Klägerin europaweit durchgeführte Ausschreibung \neiner „Dienstleistungskonzession für exklusives Werberecht auf öffentlichen Flächen \nder Freien Hansestadt Bremen, Stadtgemeinde Bremen“ vom 19.05.2009 im \nVerhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb, bei der die D. AG \n(im Folgenden: D.), die Rechtsvorgängerin der Beklagten, den Zuschlag erhalten hatte. \n \nDer Gestattungsvertrag ist für eine Laufzeit von 15 Jahren, gerechnet ab dem \n1. Januar 2011, abgeschlossen (Rn. 23. Gestattungsvertrag). Nach Rn. 1.1. überträgt \ndie Klägerin der \n„D. das ausschließliche Recht, im Vertragsgebiet auf öffentlichen Flächen der Freien \nHansestadt Bremen, Stadtgemeinde Bremen, mit Werbeträgern außerhalb von \nGebäuden auf eigene Kosten und nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages \nWerbung zu betreiben.“ \n \nNach Rn. 15.3.1 des Vertrags schuldet die D. für das Jahr 2011 ein jährliches \nMindestentgelt von € 4,4 Mio., für 2012 von € 3,9 Mio.; für die folgenden Jahre sieht \nRn. 15.3.2 eine an den allgemeinen Lebenshaltungskosten orientierte Erhöhung des \nJahresentgelts vor. Das Entgelt ist jeweils vierteljährlich im Voraus zu zahlen. \n \nMit der vorliegenden Klage macht die Klägerin das Mindestentgelt für das 3. und 4. \nQuartal 2012 sowie für die ersten drei Quartale des Jahres 2013 (zusammen € 4,875 \nMio.) unter Anrechnung einer Teilzahlung von € 800.000,00 geltend. \n \nDie Beklagte rügt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit und meint, es \nhandele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. \n \nDas Landgericht Bremen, 7. Zivilkammer, hat mit Beschluss vom 27. Juni 2014 nach \n§ 17a Abs. 3 GVG den angerufenen Rechtsweg vor den Zivilgerichten für zulässig \nerklärt. Es liege eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 13 GVG vor. Die \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 8 \n3\nKlägerin mache einen Anspruch aus einem mit der Beklagten abgeschlossenen \nWerberechtsvertrag geltend, bei dem die Klägerin unternehmerisch und nicht hoheitlich \ntätig geworden sei (so im Ergebnis auch OLG Hamburg, Beschluss vom 13.09.2011, \nAz.: 3 W 50/11, Rn. 23, zitiert nach juris). \n \nMit der gegen diesen Beschluss rechtzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde hält die \nBeklagte an ihrer Auffassung fest, dass eine Zuständigkeit der ordentlichen \nGerichtsbarkeit nicht gegeben und vielmehr der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht \nBremen als zuständiges Gericht zu verweisen sei. Die Zuständigkeit der \nVerwaltungsgerichte ergebe sich schon daraus, dass für die Errichtung der \nWerbeträger \nöffentlich-rechtliche \nGenehmigungen \nnach \nder \nBremischen \nLandesbauordnung erforderlich seien. Folgerichtig würden Verträge der vorliegenden \nArt von der Verwaltungsgerichtsbarkeit als öffentlich-rechtliche „Sondernutzungs-\nverträge“ eingestuft. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des OLG \nHamburg betreffe eine kartellrechtliche Auseinandersetzung, bei der sich die \nausschließlich Zuständigkeit des Landgerichts aus § 87 GWB ergebe. \n \nDas Landgericht Bremen hat mit Beschluss vom 13.08.2014 der sofortigen \nBeschwerde nicht abgeholfen. \n \nII. \nDie sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts \nBremen vom 27. Juni 2014 ist zulässig (§§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, 567 Abs. 1 Nr. 1, \n569 ZPO), aber nicht begründet. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass \ndie Klägerin im vorliegenden Prozess einen Anspruch aus einem gemäß § 13 GVG in \ndie Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden Vertragsverhältnis geltend macht, \nso dass der Prozess der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterliegt: \n \nOb eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der \nNatur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet \nwird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem \nhoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger \nhoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient \n(siehe GmS-OGB, BGHZ 97, 312, 313f.; BVerwGE 129, 9 = NJW 2007, 2275, Rn. 4 \nm.w.Nw.). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem \nGleichordnungsverhältnis beruhen, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden \nRechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 8 \n4\nsonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest an einer Seite nur an \nHoheitsträger wendet (BVerwG a.a.O.; GemS-OGB, BGHZ 108, 284, 286). \n \nNach diesen Maßstäben leitet die Klägerin ihren Zahlungsanspruch aus einem dem \nZivilrecht unterliegenden Vertrag ab. Ebenso wie in dem vom OLG Hamburg im \nBeschluss vom 13.09.2011 zum Az. 3 W 50/11 (GRUR-RR 2012, 126) zu \nbeurteilenden Fall hat die Klägerin mit dem vorliegenden Vertrag die auf öffentlichem \nGrund zur Verfügung stehenden Werbeflächen vermarktet und ist insoweit \nunternehmerisch tätig. Sie hat sich mit der Ausschreibung dieser Flächen als \nWettbewerberin neben die privaten Anbieter von Werbeflächen begeben. Der Vertrag \nist \nnicht \nAusdruck \neines \nzwischen \nden \nVertragsparteien \nbestehenden \nUnterordnungsverhältnisses, sondern beruht auf der unternehmerischen Entscheidung \nder Klägerin, den öffentlichen Grund zur Erzielung von Einnahmen zu vermarkten, \nsowie auf der Bereitschaft der Beklagten, diese Nutzungsmöglichkeit gegen Entgelt zu \nerwerben. Schließlich beruht die Möglichkeit, auf staatlichem Grund gegen Entgelt \nWerbeflächen zur wirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung zu stellen, nicht auf \nstaatlichem Sonderrecht, sondern auf der jedem Grundstückseigentümer zustehenden \nBefugnis, sein Grundstück wirtschaftlich nutzbringend zu verwenden. \n \nDass \nvon \nder \nBeklagten \nzu \nerrichtende \nWerbeanlagen \nöffentlich-rechtliche \nGenehmigungen nach § 64 BremLBO bedürfen oder – soweit sie hiervon befreit sind -\njedenfalls die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 BremLStrG \nerforderlich ist, steht dem nicht entgegen. Gegenstand des vorliegenden Vertrags sind \nnicht die hierfür erforderlichen Genehmigungen oder Erlaubnisse, sondern die \nBereitstellung der öffentlichen Flächen der Klägerin außerhalb von Gebäuden zur \nDurchführung der in Ziffer 1 des Vertrags im Einzelnen definierten Werbemaßnahmen. \nVertraglich eingeräumte Nutzungsrechte werden nicht bereits dadurch dem öffentlichen \nRecht unterworfen, dass sie die Erteilung der entsprechenden Genehmigungen \nvoraussetzen. \n \nDies wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn der Vertrag auch inhaltliche \nBindungen der öffentlichen Hand hinsichtlich der zu erteilenden Genehmigungen \nenthielte, wenn etwa im Vertrag dem Erlaubnisnehmer pauschal ohne Prüfung des \nEinzelfalls für eine unbestimmte Anzahl von Sondernutzungstatbeständen nach \nöffentlichem Recht die entsprechenden Erlaubnisse gewährt würden (so der VGH \nMünchen im Urteil vom 29.10.2008, Az.: 8 B 05.1468, DÖV 2009, 594, BeckRS 2009, \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 8 \n5\n33077, Rn. 56 unter Verweis auf das zu beachtende Prüfungs- und Entscheidungs-\nprogramm der Art. 18ff. BayStrWG). \nDie im vorliegenden Fall unter Rn 14. „Genehmigungen und Erlaubnisse“ aufgeführten \nBestimmungen erschöpfen sich aber in Hinweisen auf die je nach Sachlage \nerforderlichen Genehmigungen und die hierfür einzureichenden Antragsunterlagen und \nNachweise. Sie nehmen weder die von der zuständigen Behörde durchzuführende \nPrüfung der jeweiligen Anträge gemäß § 18 Abs. 4 BremLStrG oder § 64 BremLBO \nvorweg noch lässt sich ihnen eine jeweilige Ermessensbindung entnehmen. Eine \nsolche Bindung folgt auch nicht daraus, dass der Gestattungsvertrag – naturgemäß - \ndie von ihm erfassten und von der Klägerin der Beklagten zur Verfügung zu stellenden \nWerbemöglichkeiten in Ziffer 1 abstrakt beschreibt, von den vom Vertrag nicht \nerfassten Werbemöglichkeiten abgrenzt sowie anhand der Anlagen 1 und 2 auch \nhinsichtlich der Standorte konkretisiert. Vielmehr enthält Rn. 14.7 des Vertrags \nRegelungen, mit denen nachteilige Auswirkungen abgelehnter Genehmigungen für die \nim Vertrag vorgesehenen Standorte durch die Bereitstellung von Ersatzstandorten oder \ndurch eine Anpassung des Entgelts ausgeglichen werden sollen. Dies zeigt, dass die \nvertragliche Festlegung der Standorte unter dem Vorbehalt steht, dass bei einer auf die \njeweiligen konkreten Verhältnisse abstellenden Genehmigungs- bzw. Erlaubnisprüfung \neine derartige Genehmigung bzw. Erlaubnis zu erreichen \nist, und diese \nGenehmigungen oder Erlaubnisse nicht durch den Gestattungsvertrag ersetzt werden. \nDie in Rn. 14.8 des Vertrags angeordnete Widerruflichkeit aller Genehmigungen und \nErlaubnisse \nentspricht \nder \ngesetzlichen \nVorgabe \nfür \ndie \nErlaubnisse \nvon \nSondernutzungen nach § 18 BremLStrG (siehe § 18 Abs. 4 Satz 2 BremLStrG). \nSoweit die Beklagte auf die ihr übertragenen „Maßnahmen gegen Wildplakatierungen“ \n(Rn. 13. Gestattungsvertrag) verweist, handelt es sich ausweislich Rn. 13.2 um die \nÜbertragung „der zivilrechtlichen Rechte Bremens gegen Wildwerber“, insbesondere \nalso um auf die Eigentumsrechte der Klägerin gestützte Unterlassungsansprüche. \nDiese können zwar nicht vom Eigentum getrennt übertragen werden, nach der \nRechtsprechung \ndes \nBundesgerichtshofs \nist \naber \neine \nErmächtigung \nzur \nGeltendmachung in gewillkürter Prozessstandschaft möglich (siehe BGH, DtZ 1995, \n360,365). Die Erteilung entsprechender Ermächtigungen sieht Rn. 13.2 Satz 3 \nGestattungsvertrag ausdrücklich vor. Es geht somit auch hier nicht um die Übertragung \nhoheitlicher Befugnisse. \n \nAus den von der Beklagten angeführten Entscheidungen insbesondere verschiedener \nVerwaltungsgerichtshöfe ergibt sich nichts anderes: \n \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 8 \n6\nDer Rechtsstreit, über den der VGH Mannheim mit Urteil vom 14.08.1992 (Az.: 10 S \n816/91, NVwZ 1993, 903ff.) entschieden hat, war durch das vorher mit der Sache \nbefasste Landgericht bindend an die Verwaltungsgerichtsbarkeit verwiesen worden. \nZudem enthält nach den Feststellungen des VGH der dortige Nutzungsvertrag, ihn \n„rahmenrechtlich begleitend“, einzelne wesentliche Bestandteile der Sondernutzungs-\nerlaubnis, mit denen „die generalisierbaren Teile der Erlaubnisse bereits verbindlich \ndurch den (Rahmen-) Vertrag geregelt“ seien (a.a.O., S. 904). Dem entsprechen die \nRegelungen im vorliegenden Vertrag nach den obigen Ausführungen nicht. \nInsbesondere ist das im Gestattungsvertrag geregelte Entgelt nicht gleichzusetzen mit \nder \nim \nFall \ndes \nVGH \nMannheim \nim \ndortigen \nVertrag \ngeregelten \nSondernutzungsgebühr. Die Höhe der von der Beklagten jeweils zu zahlenden \nSondernutzungsgebühr ist im Gestattungsvertrag nicht geregelt. Das im Vertrag \nvereinbarte Entgelt ist nicht Gegenleistung für die Erteilung der erforderlichen \nGenehmigungen oder Erlaubnisse, sondern für die mit dem Gestattungsvertrag der \nBeklagten verschaffte Möglichkeit zur Nutzung der ihr zu überlassenden Werbeflächen \nder Klägerin. \nDies gilt auch angesichts des Umstandes, dass nach § 18 Abs. 10 Satz 2 BremLStrG – \nin Übereinstimmung mit § 12 Abs. 2 BremGebBeitrG – die Gemeinden für \nSondernutzungen finanzielle Ausgleiche fordern können, die den wirtschaftlichen Wert \nder Sondernutzung berücksichtigen. Bei den im Gestattungsvertrag geregelten \nEntgelten handelt es sich nicht um derartige Ausgleichsforderungen der Klägerin, \nsondern um die im Rahmen des Vergabeverfahrens mit der Beklagten unter \nmarktwirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgehandelte und von der Beklagten \nzivilrechtlich akzeptierte Gegenleistung. \nFür den Senat ist dabei nicht von entscheidender Bedeutung, was der \nGestattungsvertrag hinsichtlich der Gebühren anordnet. Hierzu enthält der Vertrag \nverschiedene Bestimmungen, die zueinander möglicherweise in Widerspruch stehen. \nWährend Rn. 14.1 Satz 4 Gestattungsvertrag ausdrücklich anordnet, dass die \nGebühren für erforderliche Genehmigungen und Erlaubnisse D. (d.h. die Beklagte) \ngesondert trägt, bestimmt Rn. 15.5, dass für die Nutzung zusätzlich zu den vertraglich \nvereinbarten Entgelten nicht auch noch weitere Entgelte für die Sondernutzung zu \nzahlen sind. Möglicherweise beziehen sich die „erforderlichen Genehmigungen und \nErlaubnisse“ in Rn. 14.1 Satz 4 nur auf die „sonstigen erforderlichen Genehmigungen“, \nwelche nach Rn. 15.5 Satz 1 zusätzlich zu den vereinbarten Entgelten zu bezahlen \nsind. Denkbar ist auch, dass mit Nr. 15.5 Satz 1 (nur) die nach § 18 Abs. 10 \nBremLStrG zugelassene zusätzliche Geltendmachung eines finanziellen Ausgleichs für \nden wirtschaftlichen Wert der Sondernutzung ausgeschlossen werden soll, weil dieser \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 8 \n7\nüber das vertraglich vereinbarte Entgelt bereits hinreichend berücksichtigt ist. Auch die \nvon der Beklagten beispielhaft vorgelegte Genehmigung für Außenwerbung nach § 64 \nBremLBO durch das Bauamt Bremen-Nord vom 19.11.2011 ist nicht eindeutig, weil \nzwar nach Seite 1 des Bescheides dieser gebührenpflichtig ist und dort zusätzlich \nerklärt wird, dass aus verwaltungstechnischen Gründen die Gebührenrechnung erst \nspäter zugesandt werde, sodann aber in den „Hinweisen“ unter 8810 ausgeführt ist, \ndass die Sondernutzung in Verbindung mit der Übertragung des exklusiven \nWerbenutzungsrechts auf öffentlichen Flächen der Stadtgemeinde Bremen für den \njeweiligen Konzessionär gebührenfrei gestellt sei. Dies mag dafür sprechen, dass \nentgegen den wohl standardmäßig verwandten Hinweisen auf der ersten Seite der \nvorgelegten Genehmigung für diese neben der nach dem Gestattungsvertrag zu \nzahlenden vertraglichen Vergütung einer gesonderte Gebühr nicht mehr verlangt wird. \nNach Auffassung des Senats würde dies aber nichts daran ändern, dass der Vertrag \nwesentlich durch das bürgerliche Recht geprägt ist und daher die ordentliche \nGerichtsbarkeit für den auf diesen Vertrag gestützten Anspruch zuständig ist (siehe \nauch BGH, Urt. v. 12.11.1986, Az.: V ZR 273/84, NJW 1987, 773). \n \nAuch die Entscheidung des VGH Mannheim vom 01.10.2004 (5 S 1012/03) betrifft \nausweislich Rn. 77 (zitiert nach juris) eine Vereinbarung, in der die generalisierbaren \nTeile der Sondernutzungserlaubnisse bereits verbindlich rahmenvertraglich geregelt \nwaren. \nDass der vom VGH München im Urteil vom 20.10.2008 (s.o.) entschiedene Fall mit \ndem vorliegenden nicht vergleichbar ist, hat der Senat bereits oben näher ausgeführt. \nDie von der Beklagten herangezogene Entscheidung des VG Hamburg (Urt. v. \n25.02.1997, Az.: 12 VG 468/97) problematisiert die Zuständigkeit der Verwaltungs-\ngerichtsbarkeit nicht. \nDie Entscheidung des VG Mainz (Beschluss vom 13.08.2010, Az.: 6 L 829/10.MZ) \nbasiert auf der spekulativen Erwägung, dass der dort noch abzuschließende Vertrag \ngeneralisierbare Teile der Sondernutzungserlaubnis bereits verbindlich regeln werde. \nWie oben ausgeführt, trifft das für den vorliegenden Vertrag nicht zu. \nDie Entscheidung des VG Halle vom 04.09.2012 (Az.: 6 A 212/10 HAL) betrifft von \nvornherein einen unzweifelhaft dem öffentlichen Recht unterliegenden ablehnenden \nBescheid auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis und verweist auf die oben \nbereits angeführte Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Sondernutzungsrechte \nfür die Aufstellung von Werbeanlagen nicht pauschal und ohne Prüfung des Einzelfalls \nfür eine unbestimmte Anzahl von Sondernutzungstatbeständen übertragen werden \ndürfen (Seite 19 des Urteils). \n\n \n \n \n \nSeite 8 von 8 \n8\n \nDer Senat teilt schließlich die Auffassung der Klägerin, dass die von der Beklagten \nangeführte wettbewerbliche Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 25.04.2002, I ZR \n250/00, „Elektroarbeiten“, NJW 2002, 2645ff.) sowie des OLG Hamm (Beschluss vom \n05.11.2013, 4 U 72/13) auf die Besonderheiten des Wettbewerbsrechts zugeschnitten \nund deswegen für den vorliegenden Fall nicht von Relevanz ist. Beide Gerichte \nargumentieren damit, dass dem UWG bei der wettbewerblichen Beurteilung des \nMarkzutritts der öffentlichen Hand nur eine auf die Schutzfunktion seiner \nAnspruchsnormen begrenzte Kontrollfunktion zukomme (so der BGH, a.a.O., S. \n2647f.), so dass es der ordentlichen Gerichtsbarkeit im Rahmen des § 3 UWG \nverwehrt sei die Frage zu klären, ob die öffentliche Hand überhaupt zu diesem \nMarktzutritt berechtigt sei (so OLG Hamm, Rn. 60, zitiert nach juris). \n \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (siehe BGH, Beschluss v. \n17.06.1993, Az: V ZB 31/92, NJW 1993, 2541, 2542). \n \n \nEine Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 \nGVG, welche jedenfalls als Rechtsbeschwerde zu behandeln ist (siehe BGH, \nBeschluss v. 29.07.2004, Az.: III ZB 2/04, NJW-RR 2005, 142 n,w.Nw.) ist nicht \nveranlasst. Der Senat sieht sich hinsichtlich der angewandten Grundsätze in \nÜbereinstimmung mit der herrschenden Meinung. Die von der Beklagten angeführten \nEntscheidungen betreffen, soweit sie überhaupt relevant sind, im Tatsächlichen andere \nSachverhalte. \n \ngez. Blum \ngez. Dr. Marx \ngez. 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