{"status":"available","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2014-05-28","aktenzeichen":"4 UF 46/14","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 4 UF 46/14 = 65 F 1450/12 Amtsgericht Bremen \n \nerlassen durch Übergabe an die Geschäftsstelle: \nBremen, 30.05.2014 \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Familiensache \n \n[…], \nAntragstellerin, \n \nVerfahrensbevollmächtigte: \nRechtsanwälte […] \n \ngegen \n \n[…], \n \nAntragsgegner, \n \nVerfahrensbevollmächtigter: \nRechtsanwalt […], \n \n \nhat \nder \n4. \nZivilsenat \n- \nSenat \nfür \nFamiliensachen \n- \ndes \nHanseatischen \nOberlandesgerichts in Bremen durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts \nWever, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Röfer und den Richter am \nOberlandesgericht Küchelmann \n \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 8 \n2\nam 28.5.2014 beschlossen: \n \n1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des \nAmtsgerichts – Familiengericht – Bremen vom 3.3.2014 aufgehoben. Der \nAntrag der Antragstellerin vom 19.11.2013 wird zurückgewiesen. \n \n2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. \n \n3. Der Verfahrenswert für die 1. und 2. Instanz wird auf 10.225 € festgesetzt. \n \n \nGründe: \nI. \nDer \nAntragsgegner \nwendet \nsich \nmit \nseiner \nBeschwerde \ngegen \nden \nZwangsgeldfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bremen vom \n3.3.2014. \n \nDas Amtsgericht – Familiengericht – Bremen hat dem Antragsgegner mit Beschluss \nvom 5.9.2013 aufgegeben, die Freigabe der von der Antragstellerin der S.-Bank in \nBremen gestellten Sicherheit, einer Grundschuld über 200.000 DM, lastend auf dem \nGrundstück P-Weg […] in B., durch Vorlage einer Löschungsbewilligung der Bank zu \nbewirken. Dieser Beschluss ist rechtskräftig geworden. Da der Antragsgegner seiner \nVerpflichtung nicht nachgekommen ist, hat die Antragstellerin am 20.11.2013 \nbeantragt, gegen ihn ein Zwangsgeld festzusetzen und für den Fall, dass dieses nicht \nbeigetrieben werden könne, Zwangshaft. Der Antragsgegner hat beantragt, den \nZwangsmittelantrag zurückzuweisen mit dem Hinweis darauf, dass es ihm nicht \nmöglich sei, die Freigabe der Sicherheit durch die Sparkasse zu erwirken. Die \nSparkasse habe ihm mitgeteilt, dass die Erteilung einer Löschungsbewilligung nicht in \nBetracht komme. \n \nMit Beschluss vom 3.3.2014 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Bremen gegen \nden Antragsgegner zur Erzwingung der im Beschluss vom 5.9.2013 ausgesprochenen \nVerpflichtung ein Zwangsgeld i.H.v. 5.000 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht \nbeigetrieben werden kann, Zwangshaft von 50 Tagen verhängt. \n \nGegen diesen, ihm am 7.3.2014 zugestellten Beschluss wendet sich der \nAntragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde, die am 21.3.2014 beim Amtsgericht \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 8 \n3\nBremen eingegangen ist. Zur Begründung seiner Beschwerde führt er aus, er sei in \nVermögensverfall \ngeraten \nund \ndaher \nnicht \nin \nder \nLage, \ndie \nbegehrte \nLöschungsbewilligung beizubringen. Die in seinem Eigentum stehende Immobilie in der \nR-Straße in B. sei ebenfalls so weit belastet, dass er kein weiteres Darlehen \naufnehmen könne, um die auf dem Grundstück der Antragstellerin lastende \nGrundschuld zu tilgen. Seine Finanzierungsprobleme könnten aber eventuell durch den \nfreihändigen Verkauf seiner Immobilie in der R.-Straße gelöst werden, weshalb er \nhilfsweise einen Vollstreckungsaufschub von wenigstens sechs Monaten beantrage. \n \nGemäß telefonischer Auskunft des Amtsgerichts Bremen – Insolvenzabteilung vom \n19.5.2014 ist unter der Geschäftsnummer 519 IN 13/14 gegen den Antragsgegner ein \nInsolvenzverfahren anhängig, das allerdings noch nicht eröffnet worden ist. \n \nII. \nDie statthafte (§§ 120 FamFG, 793 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte sofortige \nBeschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. \n \n1. \nDer Erfolg des Beschwerdeverfahrens beruht allerdings nicht bereits darauf, dass das \nVollstreckungsverfahren \ngegen \nden \nAntragsgegner \nund \ndamit \nauch \ndas \nBeschwerdeverfahren dadurch unterbrochen wären, dass mittlerweile gegen den \nAntragsgegner ein noch nicht eröffnetes Insolvenzverfahren anhängig ist. Das \nZwangsvollstreckungsverfahren wird in Bezug auf Pfändungsmaßnahmen nämlich \nnicht nach § 240 ZPO wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das \nVermögen des Schuldners unterbrochen. Die Regelung des § 240 ZPO findet im \nZwangsvollstreckungsverfahren \nkeine \nAnwendung \n(BGH, \nNJW \n2007, \n3132; \nZöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 240 Rn. 2). Erst durch die Eröffnung des \nInsolvenzverfahrens würde das sich aus § 89 InsO ergebende Vollstreckungsverbot \neingreifen und der Zwangsvollstreckung des Beschlusses vom 5.9.2013 somit \nentgegenstehen. Dieser Fall ist aber bisher nicht eingetreten. \n \n2. \nDie sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den amtsgerichtlichen \nBeschlusses vom 3.3.2014 hat aber deshalb Erfolg, weil sich die Zwangsvollstreckung \ndes Beschlusses vom 5.9.2013 nicht nach § 888 ZPO, sondern nach § 887 ZPO \nrichtet. Der ausschließlich auf eine Zwangsmittelfestsetzung nach § 888 ZPO \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 8 \n4\ngerichtete Antrag vom 19.11.2013, der keine Umdeutung in einen Antrag nach § 887 \nZPO zulässt, ist daher zurückzuweisen. \n \na) Der § 120 Abs. 1 FamFG bestimmt, dass bei Vollstreckung von Entscheidungen in \nFamilienstreitsachen, wie sie im vorliegenden Fall gemäß § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG \ngegeben ist, die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in Buch 8 der ZPO und \nsomit die §§ 704 bis 915h ZPO gelten. Da der Antragsgegner mit Beschluss vom \n5.9.2013 \nverpflichtet \nworden \nist, \neine \nvon \nder \nS.-Bank \nzu \nerteilende \nLöschungsbewilligung \nbeizubringen, \nhandelt \nes \nsich \nhier \nnicht \num \neine \nZwangsvollstreckung wegen Geldforderungen nach Abschnitt 2 des 8. Buches der \nZPO, sondern um eine Zwangsvollstreckung nach Abschnitt 3 (§§ 883 – 898 ZPO). \nAus dem Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses vom 5.9.2013 ergibt sich, dass \nder Antragsgegner nicht zur Vornahme einer konkreten Handlung verpflichtet worden \nist, sondern vielmehr einen Erfolg, nämlich die Vorlage der Löschungsbewilligung, \nherbeiführen soll. Auf welche Weise er diesen Erfolgseintritt erreicht, ist ihm vom \nAmtsgericht freigestellt worden. Allein hieraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass \ner eine nicht vertretbare Handlung vorzunehmen hat und sich die Zwangsvollstreckung \ndaher nach § 888 ZPO richtet (a.A. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 63 bei \nBeseitigung von Feuchtigkeit). \n \nb) Die Regelung des § 888 ZPO ist nur auf unvertretbare Handlungen anzuwenden, \nd.h. die Vornahme der Handlung durch einen Dritten muss rechtlich unzulässig oder \nmit dem Inhalt der Verpflichtung unverträglich sein. Der Weg über § 888 ZPO ist nicht \nbereits dann eröffnet, wenn der zu vollstreckende Titel als Handlung – wie hier – nur \ndie Herbeiführung eines Erfolges beschreibt. Für diesen Fall bleibt dem Schuldner nur \nbis zur Vollstreckung die Wahl des Mittels (Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Auflage, § \n887 Rn. 5, 39; a.A. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Regelung des § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO \nfordert weiterhin, dass die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners \nabhängen muss. Daher ist die Regelung grundsätzlich unanwendbar, wenn die \nHandlung nur vorgenommen werden kann, wenn eine andere Person mitwirkt, diese \nhierzu \naber \nnicht \nbereit \nist \nund \nauch \nnicht \ngezwungen \nwerden \nkann \n(Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 34. Auflage, § 888 Rn. 3; BayObLG, WuM 1993, 766; \nOLG Zweibrücken, NJW-RR 1998, 1767). \n \nc) Die Zwangsvollstreckung hat nach § 887 ZPO stattzufinden, wenn der Schuldner \neine Handlung nicht vornimmt, deren Vornahme auch anstelle des Schuldners durch \neinen Dritten erfolgen kann. Nur in engen Grenzen fallen unter § 887 ZPO \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 8 \n5\nRechtsgeschäfte bzw. Erfüllungshandlungen (Stein/Jonas/Brehm, a.a.O., § 887 Rn. \n13). Nach § 887 ZPO richtet sich z.B. die Vollstreckung des Anspruchs auf Freistellung \ndes Gläubigers von einer Verbindlichkeit, auf Befreiung von einer Geldschuld und auch \nauf Befreiung eines Gesamtschuldners gegenüber Ansprüchen des Gläubigers \n(Stein/Jonas/Brehm, a.a.O., § 887 Rn. 13; Thomas/Putzo/Seiler, a.a.O., § 887 Rn. 2b; \nWever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6. \nAufl., 2014, Rn. 375, 386 m.w.N.). Die Löschung einer Hypothek oder Grundschuld \neines Dritten wird ebenfalls als durch eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 \nZPO zu bewirken angesehen, wenn die zur Ablösung zu zahlende Summe feststeht \nund der Gläubiger zur Löschung bereit ist oder dazu gezwungen werden kann (Gruber \nin: Münchener Kommentar, ZPO, 4. Auflage, § 887 Rn. 45; Zöller/Stöber, ZPO, 30. \nAufl., § 887 Rn. 3 sowie § 888 Rn. 3). In diesem Zusammenhang hat sich der BGH \nbereits in seiner Entscheidung vom 21.2.1986 (NJW 1986, 1676) dahingehend \ngeäußert, dass sich für den Fall der Verschaffung einer Berichtigungs– bzw. \nLöschungsbewilligung die Abgrenzung zwischen einer vertretbaren bzw. nicht \nvertretbaren Handlung zum Teil als schwierig darstelle. So sei eine Handlung des \nSchuldners, die vom Willen des Dritten abhänge, nicht generell unter § 887 ZPO bzw. \n§ 888 ZPO zu fassen. Bei einer Verurteilung zur Löschung von Grundpfandrechten \nDritter habe die Rechtsprechung § 887 ZPO in den Fällen angewendet, in denen die \nzur Ablösung des Grundpfandrechts zu zahlende Summe festgestanden habe und der \nGläubiger zur Löschung bereit gewesen sei bzw. hierzu hätte gezwungen werden \nkönnen. Bei einer derartigen Fallkonstellation könne jeder Dritte durch Zahlung der \nfeststehenden \nSumme \ndie \nVoraussetzungen \nzur \nLöschung \nschaffen. \nEine \nVollstreckung nach § 887 ZPO werde aber abgelehnt, wenn die Mitwirkung des Dritten \nnur über eine in dessen Belieben stehende Vereinbarung erreicht werden könne. \nHierfür sei eine persönliche Willensentscheidung des Dritten Voraussetzung, die nicht \nvon einem anderen getroffen werden könne. Wenn man es in dieser Situation einem \nDritten überlasse, die fragliche Vereinbarung für den Schuldner abzuschließen, sei der \nSchuldner völlig der Willkür des Dritten ausgeliefert, der selbst kein Interesse an der \nAbfindungssumme hatte. Der BGH hat die Frage der Unterscheidung zwischen \nvertretbarer bzw. unvertretbarer Handlung im Sinne der §§ 887 ff. ZPO in dem ihm \nvorliegenden Fall allerdings ausdrücklich offen gelassen. \n \nDas OLG Saarbrücken hat in seinem Beschluss vom 1.3.2005 unter Hinweis auf die \nvorgenannte BGH-Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die Verpflichtung, ein \nGrundpfandrecht zu beseitigen, durchweg als eine solche zur Vornahme einer \nvertretbaren Handlung betrachtet werde und somit nach § 887 ZPO die \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 8 \n6\nZwangsvollstreckung erfolgen müsse, wenn die zur Ablösung des Grundpfandrechts zu \nzahlende Summe feststehe und der Gläubiger zur Löschung bereit sei oder \ngezwungen werden könne (MDR 2005, 1253). Ebenso hatte bereits am 22.12.1999 \ndas Oberlandesgericht Naumburg (OLGR Naumburg 2000, 297) entschieden. \n \nd) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall der \nBeschluss vom 5.9.2013 nach der Regelung des § 887 ZPO zu vollstrecken. Zwar wird \nvon den Beteiligten des Verfahrens bisher keine konkrete Summe genannt, gegen \nderen Zahlung die S.-Bank die Löschungsbewilligung für die auf dem Grundstück der \nAntragstellerin lastende Grundschuld erteilen wird. Dies steht aber nicht der Annahme \nentgegen, dass die zur Bewirkung der Löschungsbewilligung erforderliche Summe \ngrundsätzlich feststeht. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Grundschuld \nder \nAbsicherung \neines \nDarlehens \nüber \n200.000 \nDM \ndient. \nAus \nder \nGrundschuldbestellungsurkunde vom 21.12.1994 ergibt sich, dass die Antragstellerin \nmit der Grundschuld nur für das Grundschuldkapital nebst Zinsen i.H.v. 18 % jährlich \nhaftet (vergleiche Anlage K9, Bl. 44 der Akte). Der Vortrag des Antragsgegners, dieser \nSicherungszweck sei später nicht verändert, insbesondere auf weitere Forderungen \nder Sparkasse ihm gegenüber erweitert worden, ist unwidersprochen geblieben. Nach \nnicht substantiiert bestrittenem Vortrag der Antragstellerin ist die abgesicherte \nDarlehensforderung bis zum heutigen Zeitpunkt durch den Antragsgegner nicht getilgt \nworden. Die Darlehenssumme steht also noch in voller Höhe zur Rückzahlung an die \nS.-Bank offen. Somit steht fest, dass zumindest der gesamte Darlehensbetrag an die \nS.-Bank zurückzuzahlen ist, um eine Freigabe der Grundschuld auf dem Grundstück \nder Antragstellerin, die der Bank als Absicherung eben dieses Darlehensbetrages \ndient, zu bewirken. Laut Auskunft der S.-Bank vom 28.2.2013 betrug die \nDarlehensvaluta zum 28.2.2013 143.727,22 € (Bl. 124 der Akte). Dieser Betrag dürfte \nsich mittlerweile erhöht haben, wäre aber ohne weiteres bei der S.-Bank erneut zu \nerfragen. \n \ne) Somit steht ein Betrag fest, nach dessen Zahlung die S.-Bank zur Erteilung der \nLöschungsbewilligung an die Antragstellerin verpflichtet wäre. Die Erteilung der \nLöschungsbewilligung steht nämlich nicht im freien Belieben der Bank. Die \nAntragstellerin könnte als Dritte i.S.d. § 267 BGB selbst die erforderlichen Zahlungen \nan die Bank vornehmen und hierdurch die Voraussetzungen für die Erteilung der \nLöschungsbewilligung schaffen. \n \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 8 \n7\nDie Regelung des § 267 BGB ist grundsätzlich für alle Schuldverhältnisse und somit \nauch für Grundschulden anzuwenden. Sie beruht auf dem Gedanken, dass der \nGläubiger nur an der Herbeiführung des Leistungserfolges interessiert ist, wenn der \nSchuldner nicht in Person zu leisten hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 267 \nRn. 1). Die Voraussetzungen des § 267 BGB sind auch dann erfüllt, wenn der Dritte, \nhier also die Antragstellerin, nicht nur auf eine Verbindlichkeit des Schuldners \n(Antragsgegners), sondern auch zur Erfüllung einer eigenen Verpflichtung an den \nGläubiger zahlt (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 267 Rn. 3). Nach ständiger \nhöchstrichterlicher Rechtsprechung gilt, dass dann, wenn der Eigentümer auf die durch \neine Grundschuld gesicherte Forderung zahlt, diese Forderung gemäß § 362 Abs. 1 \nBGB erlischt. Außerdem steht dem Eigentümer dann ein Anspruch auf Übertragung \nder Grundschuld an sich selbst bzw. auf Aufhebung oder Verzicht gegenüber der Bank \nzu (BGH, FamRZ 1999, 433). Eine Zahlung allein auf die Grundschuld führt zwar \nmangels Akzessorietät zwischen Grundschuld und Forderung nicht zum Erlöschen der \ngesicherten Forderung, aber kraft Gesetzes (§§ 268 Abs. 3 S. 1, 1150, 1192 BGB) zum \nunmittelbaren \nÜbergang \nder \nGrundschuld \nauf \nden \nEigentümer \n(vgl. \nauch \nPalandt/Bassenge, a.a.O., § 1191 Rn. 36 ff.; Hans. OLG Bremen, Beschluss vom \n7.3.2014 – 4 UF 4/14). \n \nGemäß Ziff. 7 der Grundschuldbestellungsurkunde erfolgen Zahlungen an die S.-Bank \nals Gläubigerin nicht unmittelbar zur Tilgung der Grundschuld, sondern zur \nBegleichung der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen der Gläubigerin. \nDurch derartige Zahlungen wird nach der vorgenannten Rechtsprechung der zunächst \naufschiebend bedingte Rückforderungsanspruch der Antragstellerin hinsichtlich der \nGrundschuld unbedingt (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1191 Rn. 19). Es steht also \nnicht \nim \nBelieben \nder \nSparkasse, \nunter \nwelchen \nBedingungen \nsie \ndie \nLöschungsbewilligung für die auf dem Grundstück der Antragstellerin lastende \nGrundschuld erteilt. Im Übrigen hat die S.-Bank nach Vortrag sowohl der \nAntragstellerin als auch des Antragsgegners die Erteilung einer Löschungsbewilligung \nnicht gänzlich abgelehnt, sondern nur von der Zahlung eines – bisher angeblich noch \nnicht genannten – Betrages abhängig gemacht. Dass die S.-Bank eventuell zusätzlich \nzu dem noch offenen Darlehensbetrag eine so genannte Vorfälligkeitsentschädigung \nverlangen könnte, steht der im vorliegenden Fall nach § 887 ZPO durchzuführenden \nZwangsvollstreckung nicht entgegen (vgl. auch Wever, a.a.O., Rn. 386). Für die \nAntragstellerin als Sicherungsgeberin sind von der S.-Bank unproblematisch Auskünfte \ndarüber zu erlangen, gegen Zahlung welchen konkreten Betrages die Bank aktuell die \nLöschungsbewilligung erteilen wird. Im Rahmen eines noch zu stellenden Antrags nach \n\n \n \n \n \nSeite 8 von 8 \n8\n§ 887 ZPO könnte sie nach § 887 Abs. 2 ZPO die Verurteilung des Antragsgegners zur \nVorauszahlung dieser Kosten verlangen. \n \nf) Auf die weiteren vom Antragsgegner gegen den Beschluss vom 5.9.2013 erhobenen \nEinwendungen, über die ohnehin im Erkenntnisverfahren zu entscheiden gewesen \nwäre (Zöller/Stöber, a.a.O., § 888 Rn. 11), kommt es nicht mehr an. Gleiches gilt für \nden vom Antragsgegner beantragten Vollstreckungsaufschub, über den im Übrigen \nnicht das Beschwerdegericht, sondern der Gerichtsvollzieher (§ 802b ZPO) zu \nbefinden hätte. \n \n3. \nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. \n \nDie Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 3 ZPO, orientiert sich \ngrundsätzlich an dem Interesse des Gläubigers an der Durchführung der \nZwangsvollstreckung und ist nach den Umständen des Einzelfalles auf einen \nangemessenen Betrag zu schätzen, der unterhalb des Wertes der Hauptsache liegt, da \nder Zwang gegenüber dem Schuldner noch keine Erfüllung ist (Schneider/Herget, \nStreitwertkommentar, 12. Aufl., Rn. 4258). Im vorliegenden Fall wird die Festsetzung in \nHöhe von 1/10 des Nennbetrages der Grundschuld (102.258,38 €) für angemessen \ngehalten. \n \n \ngez. Wever \n \n \ngez. Dr. Röfer \n \ngez. 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