{"status":"available","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2013-02-05","aktenzeichen":"4 UF 10/13","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 4 UF 10/13 = 58 F 3768/12 Amtsgericht Bremen \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Familiensache \n \n1. [...], Türkei, \ndas Verfahren Betreffende, \n \n2. Kindesvater: [...], Bremen, \nAntragsteller \n \nVerfahrensbevollmächtigter zu 2: \nRechtsanwalt [...] \n \n \ngegen \n \n \n3. Kindesmutter: [...], Türkei \nAntragsgegnerin, \n \nVerfahrensbevollmächtigte zu 3: \nRechtsanwältin [...] \n \n \nhat \nder \n4. \nZivilsenat \n- \nSenat \nfür \nFamiliensachen \n- \ndes \nHanseatischen \nOberlandesgerichts in Bremen durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 8 \n2\nWever, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Röfer und den Richter am \nOberlandesgericht Küchelmann \n \nam 05.03.2013 beschlossen: \n \n1. Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts – \nFamiliengericht – Bremen vom 07.01.2013 abgeändert und der Antrag des \nKindesvaters auf Erteilung einer Widerrechtlichkeitsbescheinigung nach Art. 15 \nHKÜ zurückgewiesen. \n \n2. Der Kindesvater trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich des \nBeschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. \n \n3. Der \nKindesmutter \nwird \nfür \ndas \nBeschwerdeverfahren \nratenfreie \nVerfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin [...], Bremen, \ngewährt. \n \n4. Dem \nKindesvater \nwird \nfür \ndas \nBeschwerdeverfahren \nratenfreie \nVerfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt [...], Bremen, \ngewährt. \n \n5. Der Verfahrenswert wird auf 3.000 € festgesetzt. \n \n \n \nGründe: \n \nI. \nDie Kindeseltern haben am 7.7.2010 in der Türkei geheiratet. Der Kindesvater ist \ntürkischer Staatsangehöriger und reiste am 3.12.2010 seiner Ehefrau, die bereits seit \nihrem 14. Lebensjahr in Deutschland lebt und die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, \nnach Deutschland nach. Am 20.09.2011 wurde die gemeinsame Tochter N. geboren. \nAm 21.10.2011 verwies der Kindesvater nach einem Streit die Kindesmutter samt Kind \naus der bisherigen gemeinsamen Wohnung in Bremerhaven. Die Kindesmutter zog mit \ndem einen Monat alten Säugling zunächst zu ihrem Vater, erhielt aber aufgrund eines \nWohnungszuweisungsverfahrens \n(GeschäftsNr. \n58 \nF \n4070/11 \nEAWH) \ndie \nEhewohnung vorläufig zur Nutzung, weshalb sie dort später wieder mit dem Kind \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 8 \n3\neinzog. \nZwischen \nden \nKindeseltern \nwurden \nnach \nder \nTrennung \nweitere \nGerichtsverfahren anhängig, so u.a. ein Gewaltschutzverfahren (GeschäftsNr. 58 F \n3939/11 EAGS), das durch Antragsrücknahme – wohl Anfang Dezember 2011 – \nbeendet worden ist. Seit dem 1.7.2012 lebt die Kindesmutter mit dem gemeinsamen \nKind dauerhaft in der Türkei, womit der mitsorgeberechtigte Kindesvater nicht \neinverstanden ist. Er hat am 2.8.2012 beantragt, im einstweiligen Anordnungsverfahren \nder Kindesmutter das Sorgerecht für die gemeinsame Tochter zu entziehen und auf ihn \nallein zu übertragen (GeschäftsNr. 58 F 2597/12 EASO). Dieses Verfahren ist vor dem \nAmtsgericht Bremen mit dem Beschluss vom 26.09.2012 beendet worden, das \nVerfahren werde zuständigkeitshalber an das zuständige Amtsgericht am Wohnort der \nKindesmutter in der Türkei abgegeben, da die gemeinsame Tochter der Beteiligten \nihren Lebensmittelpunkt am Wohnort der Kindesmutter in der Türkei habe. \n \nMit dem nicht weiter begründeten Antrag des Kindesvaters vom 26.10.2012, eine \n„Rechtswidrigkeitsbescheinigung“ auszustellen, ist das vorliegende Verfahren vor dem \nAmtsgericht Bremen eingeleitet worden (GeschäftsNr 58 F 3768/12 SO). Auf Anfrage \ndes Amtsgerichts, ob denn ein Rückführungsverfahren betrieben werde, gab der \nKindesvater an, ein solches sei über das Bundesamt für Justiz eingeleitet worden und \nwerde dort unter dem Aktenzeichen II 3 – SR2a – A – 429/12 geführt. Die Kindesmutter \nhat sich gegen den Erlass der vom Kindesvater beantragten Bescheinigung gewandt, \nda die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1b des Haager Übereinkommens vom \n25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im \nFolgenden: HKÜ) insofern nicht vorlägen, als dass der Kindesvater sein Sorgerecht für \nN. seit der Geburt bis zur Ausreise des Kindes tatsächlich nicht ausgeübt habe. Er \nhabe auch keine Umgangskontakte mit dem Kind wahrgenommen. \n \nDas Amtsgericht – Familiengericht – Bremen hat mit Beschluss vom 07.01.2013 \nfestgestellt, dass das Zurückhalten des Kindes N. in der Türkei durch die Kindesmutter \nwiderrechtlich gemäß Art. 3 HKÜ ist. Gegen diesen, ihrer Verfahrensbevollmächtigten \nam 10.01.2013 zugestellten Beschluss hat die Kindesmutter mit an das \nBeschwerdegericht adressiertem Schriftsatz vom 18.01.2013 am selben Tag sofortige \nBeschwerde eingelegt und diese auch sogleich begründet. Der Kindesvater hat die \nZurückweisung der Beschwerde beantragt. \n \nEin am 28.02.2013 von der Berichterstatterin mit dem Bundesamt der Justiz geführtes \nTelefonat hat ergeben, dass ein türkisches Gericht am 22.02.2013 die Rückführung Ns \nnach Deutschland beschlossen hat. Der amtsgerichtliche Beschluss vom 07.01.2013 \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 8 \n4\nwar zuvor durch das Bundesamt für Justiz an die Türkei übermittelt worden. Gegen die \nEntscheidung des türkischen Gerichts vom 22.02.2013 hat die Kindesmutter \nRechtsmittel eingelegt. \n \n \nII. \nDie sofortige Beschwerde gegen die angefochtene Entscheidung vom 07.01.2013 ist \nnach § 40 Abs. 1 und 2 IntFamRVG statthaft. Sie ist auch innerhalb der Frist von 2 \nWochen (§ 40 Abs. 2 S. 2 IntFamRVG) beim Beschwerdegericht eingegangen. \nAllerdings leidet die Beschwerde an einem Formmangel insofern, als dass sie beim \nBeschwerdegericht und nicht bei dem erstinstanzlichen Gericht eingereicht worden ist. \nLetzteres wäre der richtige Adressat der Beschwerde gewesen, weil sich das \nBeschwerdeverfahren gemäß § 40 Abs. 2 IntFamRVG nach Unterabschnitt 1 des \nAbschnitts 5 des Buches 1 des FamFG richtet, so dass gemäß § 64 Abs. 1 FamFG die \nBeschwerde beim Amtsgericht Bremen hätte eingelegt werden müssen (so auch OLG \nNürnberg, FamRZ 2010, 1575). Dieser Formmangel der Beschwerdeeinlegung ist hier \nallerdings durch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom Amts wegen zu \nbeheilen (§§ 17, 18 FamFG). Denn die Kindesmutter trifft an der nicht formgerechten \nEinlegung der sofortigen Beschwerde kein Verschulden. Ob dieses schon nach § 17 \nAbs. 2 FamFG zu vermuten ist, weil dem angefochtenen Beschluss die nach § 39 \nFamFG erforderliche Rechtsmittelbelehrung fehlt, kann dahin stehen. Denn in jedem \nFall hat sich ihr eventuelles Verschulden bei der fehlerhaften Wahl des \nBeschwerdegerichts für ihre Beschwerdeeinlegung nicht mehr ausgewirkt, nachdem \ndas Beschwerdegericht den Beschwerdeschriftsatz versehentlich nicht an das nach § \n64 Abs. 1 FamFG zuständige Amtsgericht weitergeleitet hat, wozu es aufgrund des \nGrundsatzes des fairen Verfahrens verpflichtet war (vgl. BGH, MDR 2013, 240 \nm.w.N.). Die Kindesmutter konnte darauf vertrauen, dass das Beschwerdegericht die \nbereits am 18.01.2013 eingereichte Beschwerdeschrift an das erstinstanzliche Gericht \nim normalen Geschäftsgang weiterleitet. Da die Beschwerdeeinlegungsfrist erst am \n24.01.2013 ablief, wäre die Beschwerdeschrift im Falle ihrer Weiterleitung an das \nAmtsgericht dort noch fristgerecht eingegangen. Das Beschwerdegericht ist dieser \nVerpflichtung hier nicht nachgekommen, was zur Folge hat, dass sich das Verschulden \nder Kindesmutter bzw. ihrer Verfahrensbevollmächtigten hinsichtlich der fehlerhaften \nWahl des Adressaten der Beschwerde nicht mehr auswirkt (BGH, a.a.O.). Eine \nnochmalige Vorlage der Beschwerde beim Amtsgericht war entbehrlich, da dem \nAmtsgericht gemäß §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 68 Abs. 1 S. 2 FamFG ohnehin keine \nAbhilfemöglichkeit offen steht (so auch OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1575). \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 8 \n5\n \nDie somit zulässige sofortige Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht – \nFamiliengericht – Bremen hat zu Unrecht eine sog. Widerrechtlichkeitsbescheinigung \ngemäß Art. 15 HKÜ erlassen. Die Voraussetzungen des Art. 3 HKÜ liegen nicht vor. \n \nDas HKÜ ist seit dem 1.12.1990 in Deutschland und seit dem 01.08.2000 in der Türkei \nin Kraft. Es ist daher im vorliegenden Fall, in dem der Kindesvater die Rückgabe der \nzurzeit in der Türkei lebenden N. nach Deutschland betreibt, anwendbar. Nach Art. 15 \nHKÜ kann das Gericht oder die Verwaltungsbehörde eines Vertragsstaates vor der \nAnordnung der Rückgabe des Kindes anordnen, dass der Antragsteller eine \nBescheinigung der Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes \nvorlegt, aus der hervorgeht, dass das Verbringen bzw. Zurückhalten des Kindes \nwiderrechtlich i.S.d. Art. 3 HKÜ war. Ob es im vorliegenden Fall überhaupt ein \nderartiges Verlangen der türkischen Seite gab, wofür sich weder aus den vorliegenden \nAkten noch nach der Rücksprache mit dem Bundesamt für Justiz Anhaltspunkte \nergeben, bedarf hier keiner weiteren Aufklärung. Denn es fehlt in jedem Fall an der \nWiderrechtlichkeit des Zurückhaltens Ns in der Türkei i.S.d. Art. 3 HKÜ. \n \nDas Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zwar zu Recht die \nVoraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 a HKÜ festgestellt, nämlich dass die Kindesmutter \ndurch das Zurückhalten von N. in der Türkei ohne das Einverständnis des auch \nsorgeberechtigten Kindesvaters diesen von der Ausübung des nach §§ 1626, 1687 \nBGB bestehenden Sorgerechts ausgeschlossen hat. Allerdings enthält der Beschluss \nkeine Feststellungen dazu, dass der Kindesvater sein Mitsorgerecht zum Zeitpunkt des \nwiderrechtlichen Zurückhaltens der Tochter in der Türkei auch tatsächlich ausgeübt \nhat. Diese weitere Voraussetzung der Widerrechtlichkeit nach Art. 3 Abs. 1 b HKÜ ist \nhier \nnicht \nerfüllt, \nweshalb \nder \nAntrag \nauf \nAusstellung \neiner \nWiderrechtlichkeitsbescheinigung gemäß Art. 15 HKÜ abzulehnen war. \n \nAn die Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts nach Art. 3 Abs. 1 \nb HKÜ sind nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung keine allzu hohen \nAnforderungen zu stellen. So ist es schon als ausreichend angesehen worden, dass \nder Sorgeberechtigte regelmäßigen persönlichen und telefonischen Kontakt zu seinem \nKind gehalten hat (vgl. OLG Dresden, FamRZ 2002, 1136) bzw. sein Umgangsrecht \nmit dem Kind wahrgenommen hat (OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1575). Durch das \nErfordernis \nder \ntatsächlichen \nAusübung \nsollen \ndie \nSorgerechtsverhältnisse \nausgeschlossen werden, bei denen die gesetzlichen oder vereinbarten Rechte und \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 8 \n6\nPflichten überhaupt nicht, auch nicht hin und wieder oder in Ansätzen auch im Umfang \neines Umgangsrechtes wahrgenommen werden (KG, FamRZ 1996, 691; OLG \nNürnberg, FamRZ 2010, 1575 Rz. 35; Henrich, Zum Tatbestand der Kindesentführung, \nFestschrift für Meo-Micaela Hahne, S. 87 ff.). Denn das HKÜ bezweckt nicht, allein \nformale Rechtspositionen der Eltern zu schützen, sondern soll dazu dienen, das Recht \ndes Kindes auf Beachtung seines Lebensgleichgewichts zu wahren, insbesondere \ndadurch, dass seine emotionalen, sozialen und anderen Bindungen, unter denen sich \nsein Leben bisher abgespielt hat, nicht tatsächlich beeinträchtigt werden (vgl. KG, \na.a.O.). \n \nIm vorliegenden Fall kann nicht festgestellt werden, dass hier ein Sorgerechtsverhältnis \nvorliegt, das vom Kindesvater tatsächlich ausgeübt wurde (Art. 3 Abs. 1 b HKÜ). Nach \nunwidersprochen gebliebener Darstellung der Kindesmutter hat der Kindesvater, der \ndas Kind von Anfang an nicht gewollt habe, seine im Zeitpunkt der Trennung gerade \nerst einen Monat alte Tochter seit dem 21.10.2011 nicht mehr gesehen. Während des \neinmonatigen Zusammenlebens mit dem Kind hat er sich nach Darstellung der \nKindesmutter nicht um die gemeinsame Tochter gekümmert, sie vielmehr nur einmal \nauf dem Arm gehalten und sich ansonsten beschwert, dass sie zu laut sei. Die nach \nder Trennung zwischen den Familien der Eheleute stattgefundenen Treffen haben der \naußergerichtlichen Erledigung der von der Kindesmutter anhängig gemachten \nGerichtsverfahren dienen sollen; die Regelung von Umgangskontakten zwischen dem \nKindesvater und dem Baby seien nicht Gegenstand gewesen. \n \nDer Kindesvater ist dem detaillierten Vortrag der Kindesmutter nicht konkret entgegen \ngetreten. Er hat nur behauptet, dass er sich nach der Trennung um Umgang mit \nseinem Kind bemüht habe. Diese Bemühungen bestanden allerdings nur in zwei \nanwaltlichen Schreiben seines jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten vom 18.03.2012 \n(Bl. 39 f d. A.) sowie 03.04.2012 (Bl. 41 d. A.). Diese Schreiben seiner Rechtsanwälte, \ndie von der Gegenseite unverzüglich beantwortet wurden, können angesichts des \ngeringen Lebensalters der Tochter nicht ausreichen, die tatsächliche Ausübung des \nSorgerechts bzw. ihre Verhinderung allein durch die Mitnahme des Kindes in die Türkei \nim Juli 2012 gemäß Art. 3 Abs. 1 b HKÜ anzunehmen. Zum Zeitpunkt des ersten \nAnwaltsschreibens u.a. wegen Umgangs mit dem Kind waren seit der Trennung der \nKindeseltern bereits 5 Monate vergangen, in denen sich der Kindesvater unstreitig \nnicht um einen Kontakt zu seiner Tochter bemüht hatte. Soweit er diesbezüglich auf \ndas \nGewaltschutzverfahren \nverweist, \nangesichts \ndessen \nsein \nVerfahrensbevollmächtigter von einer Kontaktaufnahme abgeraten habe, ist dies nicht \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 8 \n7\nüberzeugend. In dem Gewaltschutzverfahren war bereits am 14.11.2011 ein \nVerhandlungstermin angesetzt worden, zu dem der Kindesvater nicht erschienen ist, \nweshalb eine Terminsverlegung auf den 4.12.2011 vorgenommen wurde. Spätestens \nzu diesem Zeitpunkt wird es zur vom Kindesvater vorgetragenen Antragsrücknahme \ndurch die Kindesmutter gekommen sein, so dass einer Kontaktaufnahme zur \nKindesmutter wegen Umgangskontakten zum Kind das Gewaltschutzverfahren nicht \nmehr entgegenstand. Im Übrigen hätte das Gewaltschutzverfahren einer anwaltlichen \nAnfrage, wie sie hier durch Schreiben vom 18.03.2012 letztlich nur vorgenommen \nwurde, von vornherein nicht entgegen gestanden. Aber nicht nur der Zeitablauf von 5 \nMonaten bis zu einer ersten Anfrage wegen eines Umgangskontaktes, sondern auch \nder Inhalt des Umgangsbegehrens vom 18.03.2012 spricht dafür, dass es dem \nKindesvater mit der Anfrage um die Geltendmachung einer formalen Rechtsposition \nund nicht um die erstmalige Herstellung einer Beziehung zu seinem Kind ging. Das \nSchreiben ist nach Durchstreichen von Satzteilen und handschriftlichen Randnotizen \nbereits inhaltlich unverständlich. Es ist hieraus allein zu entnehmen, dass der \nKindesvater N. für 3 Stunden sehen möchte. Allerdings wird nicht erläutert, wie sich der \nKindesvater die praktische Ausgestaltung eines derartigen Umgangs mit dem ihm \ngänzlich unbekannten Kleinstkind, das bisher ausschließlich von der Kindesmutter \nbetreut wurde, vorstellt. Auch die nächste Anfrage vom 03.04.2012 enthält keine \nAngaben dazu, wie das „Sehen“ des Kindes am Sonntag von 15:00 bis 18:00 Uhr \ngestaltet werden soll. In ihrem Antwortschreiben vom 05.04.2012 hat sich die \nKindesmutter vor dem Hintergrund des bisherigen Verhaltens des Kindesvaters \ngegenüber N. gegen „unbegleitete Umgangskontakte“ gewandt (Bl. 39 d. beigez. A.). \nDer Kindesvater nahm dieses Antwortschreiben aber nicht zum Anlass, sich nun um \neinen begleiteten Umgang mit seinem Kind zu kümmern. Die von ihm behauptete \nKontaktaufnahme \nzum \nJugendamt, \num \nmit \ndessen \nHilfe \nUmgangskontakte \nherzustellen, hat das Jugendamt in seinem Bericht vom 22.08.2012 (Bl. 58 d. beigez. \nA.) nicht bestätigt. Es ist also nichts dafür ersichtlich, dass die tatsächliche \nSorgerechtsausübung durch den Kindesvater am 01.07.2012 nur deshalb unterblieben \nist, weil die Kindesmutter mit dem Kind in die Türkei verzogen ist. Dass es dem \nKindesvater hinsichtlich der erstrebten Rückkehr Ns nach Deutschland nicht um die \n(Wieder-)Herstellung eines tatsächlich ausgeübten Sorgerechts für das Kind geht, wird \nauch aus der Äußerung seines Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen \nVerhandlung vor dem Amtsgericht am 26.09.2012 deutlich. Dort hat er eingeräumt, \ndass nach Trennung der Eheleute der Aufenthalt des Kindesvaters in Deutschland von \ndem Aufenthalt der Tochter in Deutschland abhängt (Bl. 76 d. beigez. A.). Aus alldem \nwird deutlich, dass es im vorliegenden Fall gerade nicht darum geht, mit Hilfe der \n\n \n \n \n \nSeite 8 von 8 \n8\nRückführung des in der Türkei zurückbehaltenen Kindes eine zuvor bestehende, \ntatsächliche Sorge zwischen Kindesvater und Kind wiederherzustellen. Der \nKindesvater hat sich vielmehr vor der Ausreise der Kindesmutter mit dem Kind in die \nTürkei nicht ernsthaft um die Herstellung eines ersten Kontaktes zu seinem Kind \ngekümmert und daher auch bis zum 1.7.2012 kein tatsächliches Sorgerecht ihm \ngegenüber ausgeübt. Die Kindesmutter hat durch ihren Verbleib mit dem Kind in der \nTürkei daher nur formal in das Sorgerecht des Kindesvaters eingegriffen. \n \nDie Kostenentscheidung richtet sich nach den §§ 43, 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 \nS. 1 FamFG. \n \nDer Kindesmutter war gemäß § 43 IntFamRVG, §§ 114 ff. ZPO Verfahrenskostenhilfe \nzu bewilligen. Die Verfahrenskostenhilfebewilligung für den Kindesvater richtet sich \nnach § 43 IntFamRVG, §§ 114, 115, 119 Abs. 1 S. 2 ZPO. \n \nDie Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf den §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 42 Abs. \n3 FamGKG. \n \ngez Wever \ngez. Dr. Röfer \ngez. 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