{"status":"available","ecli":null,"court":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen","senate":null,"decided":"2012-08-01","aktenzeichen":"5 W 18/12","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen \n \nGeschäftszeichen: 5 W 18/12 = 36 VI 19/12 Amtsgericht Bremen \n \n \n \nB e s c h l u s s \n \n \nIn der Beschwerdesache \n \n[…], \n \ndas Verfahren Betreffende, \n \nBeteiligte: \n \n1. […], \n \n \nAntragstellerin und Beschwerdeführerin- \n \n2. […], \n \nBeteiligte, \n \nVerfahrensbevollmächtigter zu 1: \nRechtsanwalt […] \n \nVerfahrensbevollmächtigte zu 2: \nRechtsanwältin […], \n \n \nhat der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch die \nRichter Dr. Bölling, Hoffmann und die Richterin Dr. Röfer am 01.08.2012 beschlossen: \n \n\n \n \n \n \nSeite 2 von 7 \n2\n \n \nAuf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 28.10.2010 gegen den Beschluss des \nAmtsgerichts Bremen vom 04.08.2010 wird dieser aufgehoben und das Amtsgericht \nangewiesen, der Antragstellerin den beantragten Erbschein zu erteilen. \n \nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 2. \n \nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen. \n \nDer Gegenstandswert wird auf 15.788,- € festgesetzt. \n \n \nGründe: \n \nI. \nMit notariellem „Gegenseitigen Testament“ des Notars S. vom 03.03.1981(UR- Nr. \n26/81) setzten sich die Erblasserin und ihr Ehemann gegenseitig zu Alleinerben ein \nsowie die Tochter H. des Ehemannes zur Alleinerbin des Letztversterbenden unter \nAusschluss seiner zwei weiteren Töchter. Durch handschriftlichen Nachtrag vom \n30.09.1985 ergänzten die Ehegatten dieses Testament dahingehend, dass nunmehr \nauch die weitere Tochter C. des Ehemannes, die Beteiligte zu 2., bedacht werden \nsollte in Höhe ihres gesetzlichen Erbteils, jedoch nur in Höhe der Hälfte der zunächst \nallein bedachten Tochter H.. \n \nIm weiteren Verlauf kam es zur Trennung der Ehegatten. Am 06.07.2001 schlossen sie \nvor dem Amtsgericht Syke – Familiengericht- zu gerichtlichem Protokoll einen als \n„Trennungsvereinbarung“ bezeichneten Vergleich, u.a. über den Trennungsunterhalt. \nHierin hoben sie zudem das genannte notarielle Testament sowie etwaige weitere \ngegenseitige Verfügungen von Todes wegen ersatzlos auf. Anwesend bei dem \ngerichtlichen Termin waren lediglich die Parteivertreter der Eheleute, nicht diese \npersönlich. \n \nIm \nFolgenden testierten \nbeide \nEheleute \nneu, \ndie \nErblasserin \nu.a. \ndurch \nhandschriftliches Testament vom 29.10.2007, durch das sie ihr Patenkind, die \nBeteiligte zu 1. und Antragstellerin, zur Alleinerbin einsetzte, der Ehemann, indem er \ndurch notarielles Testament vom 29.08.2006 seine nunmehrige Lebensgefährtin zur \nAlleinerbin einsetzte. \n\n \n \n \n \nSeite 3 von 7 \n3\n \nNach dem Tode der Erblasserin am 28.03.2009 beantragte die Antragstellerin beim \nAmtsgericht Bremen unter Berufung auf das Testament vom 29.10.2007 einen \nErbschein, durch den sie als Alleinerbin der Verstorbenen ausgewiesen wird. \n \nMit Verfügungen vom 08.02.2010 und vom 26.03.2010 wies das Amtsgericht darauf \nhin, dass das ursprüngliche notarielle Testament nicht formwirksam aufgehoben \nworden sei, da die Ehegatten bei der Vergleichsprotokollierung nicht anwesend \ngewesen seien. Die im Testament enthaltenen wechselseitigen Verfügungen stünden \ndem nachfolgenden Testament der Erblasserin und damit der Erteilung des \nbeantragten Erbscheins entgegen. Dementsprechend lehnte das Amtsgericht mit \nBeschluss vom 04.08.2010 dessen Erteilung ab. Hiergegen wendet sich die \nAntragstellerin mit ihrer Beschwerde. \n \nSchon vor Erlass des angefochtenen Beschlusses hatte der Ehemann mit notariell \nbeglaubigter Erklärung vom 24.06.2010, eingegangen beim Amtsgericht am \n25.06.2010, die Erbschaft nach seiner verstorbenen Ehefrau ausgeschlagen und \nzugleich seine in dem gemeinsamen Testament getroffenen Verfügungen widerrufen. \nDabei wies er darauf hin, dass er erst am 19. bzw. 21.05.2010 davon Kenntnis erlangt \nhabe, dass die Aufhebung des gemeinsamen Testaments in dem gerichtlichen \nVergleich unwirksam sei. Diese Ausschlagungserklärung lag der Richterin bei Erlass \ndes angefochtenen Beschlusses nicht vor. Auch nach Kenntnis hiervon hielt das \nAmtsgericht jedoch an seiner ablehnenden Entscheidung hinsichtlich des begehrten \nErbscheines im Nichtabhilfebeschluss vom 24.04.2012 mit der Begründung fest, die \nwirksame Erbausschlagung durch den Ehemann führe nicht dazu, dass formunwirksam \nunter Verstoß gegen das gemeinschaftliche Testament getroffene Verfügungen der \nErblasserin nachträglich wirksam geworden wären. \n \nDie Antragstellerin und Beschwerdeführerin verfolgt ihren Erbscheinsantrag mit der \nBeschwerde weiter. Die Beteiligte zu 2. beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen \nund beantragt vor dem Amtsgericht ihrerseits einen Erbschein, durch den ihre \nSchwester Hildegard und sie entsprechend dem notariellen Testament vom 03.03.1981 \nund seiner Ergänzung vom 30.09.1985 zu 2/3 bzw. 1/3 Erbinnen der Erblasserin \ngeworden sind. \n \nII. \n1. Die Beschwerde ist zulässig gemäß den §§ 58 ff FamFG, sie ist insbesondere \nfristgerecht eingelegt worden. Der angefochtene Beschluss ist vom Amtsgericht erst \n\n \n \n \n \nSeite 4 von 7 \n4\nam 13.10.2010 an den Notar der Beschwerdeführerin übersandt worden, mit der \nBeschwerde vom 28.10.2010 ist die Monatsfrist des § 63 Abs.1 FamFG daher in jedem \nFalle gewahrt. Auch wird angesichts des angegebenen Nachlasswertes der \nBeschwerdewert gemäß § 61 Abs. 1 FamFG erreicht. \n \n2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht hat im angefochtenen \nBeschluss zu Unrecht die Erteilung eines Erbscheines abgelehnt, der die \nAntragstellerin als alleinige Erbin der Erblasserin ausweist. \n \nMit privatschriftlichem Testament vom 29.10.2007, auf das die Beschwerdeführerin ihr \nErbrecht stützt, hat die Erblasserin die Antragstellerin wirksam zur Erbin bestimmt. \nZwar stand dessen Wirksamkeit zunächst gemäß den §§ 2270, 2271 Abs. 1 Satz 2 \nBGB die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments der Erblasserin und \nihres Ehemannes gemäß notarieller Urkunde des Notars S. vom 03.03.1981 entgegen. \nDas Testament vom 29.10.2007 verstieß jedenfalls insoweit gegen die im notariellen \nTestament vom 03.03.1981 enthaltenen wechselbezüglichen Verfügungen, als die \nErblasserin anstelle ihres Ehemannes nunmehr die Beschwerdeführerin zur Alleinerbin \neinsetzte. An der Wechselbezüglichkeit dieses Teils der letztwilligen Verfügung zweifelt \nkeiner der Beteiligten, sie folgt auch aus § 2270 Abs. 2 BGB. Nicht maßgeblich ist \ndagegen, ob die weitere Erbeinsetzung einer der Töchter des Ehemannes als Erbin \ndes Letztversterbenden in diesem Testament oder die noch einer weiteren Tochter, der \nBeteiligten zu 2., durch den Nachtrag vom 30.09.1985 ebenfalls wechselbezügliche \nVerfügungen darstellten; dies kann dahingestellt bleiben. \n \nDas notarielle Testament war zum Zeitpunkt der privatschriftlichen letztwilligen \nVerfügung der Erblasserin vom 29.10.2007 auch noch wirksam, worauf das \nAmtsgericht im angefochtenen Beschluss zutreffend hingewiesen hat. \n \nInsbesondere ist das gemeinschaftliche Testament nicht durch den im Verfahren vor \ndem Amtsgericht Syke (21 F 276/00) am 06.07.2001 geschlossenen Vergleich der \nEhepartner wirksam aufgehoben worden, wie das Amtsgericht ebenfalls zutreffend \nausgeführt hat: für den wirksamen Abschluss eines Erbvertrages, um den es im \nfraglichen Vergleich auch ging, hätte es der persönlichen Anwesenheit der beiden \ntestierenden \nEhegatten \nbeim \nVergleichsabschluss \nsowie \nder \npersönlichen \nGenehmigung des Vergleichs bedurft. Soweit die Auffassung vertreten wird, ein \nProzessvergleich \nersetze \n„jede \nfür \ndas \nRechtsgeschäft \nvorgesehene \nBeurkundungsform, einschließlich der gleichzeitig und in Anwesenheit beider Teile vor \nder Urkundsbehörde abzugebenden Erklärungen“ (BGHZ 14, 381; OLG Köln, OLGZ \n\n \n \n \n \nSeite 5 von 7 \n5\n70, 114), bedeutet dies lediglich, dass die notarielle Beurkundungsform durch den \nVergleich ersetzt werden kann, nicht jedoch, dass die persönliche Anwesenheit der \nBeteiligten beim Abschluss eines Erbvertrages entbehrlich wäre. Diese ist vielmehr \nwegen § 2274 BGB unverzichtbar (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2007, 1290; BayObLG \nNJW 1965, 1276; Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2276, Rdn. 1; Palandt- \nEllenberger, a.a.O., § 127a, Rdn. 3). Dies alles gilt nicht nur für den Abschluss eines \nneuen Erbvertrages, sondern auch für die Aufhebung eines Erbvertrages bzw. eines \ngemeinschaftlichen Testaments (Palandt- Ellenberger a.a.O., § 125, Rdn. 10). An der \npersönlichen Anwesenheit der Parteien fehlte es indessen ausweislich des Protokolls \nüber die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht Syke vom 06.07.2001. \n \nGemäß den §§ 2270 Abs. 1, § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB wurde allerdings die letztwillige \nwechselseitige Verfügung der Erblasserin im gemeinschaftlichen Testament vom \n03.03.1981 durch die Ausschlagung der Erbschaft und eine anderweitige letztwillige \nVerfügung seitens des Ehemannes unwirksam und stand einer abweichenden \nletztwilligen Verfügung der Erblasserin nicht mehr entgegen. \n \nDiese Erbauschlagung des Ehemannes vom 24.06.2010, eingegangen beim \nAmtsgericht am 25.06.2010, ist gemäß den §§ 1942 ff BGB wirksam, insbesondere \nfristgerecht gemäß § 1944 BGB erfolgt. Sie ist innerhalb der Frist von 6 Wochen nach \nKenntniserlangung des Erben von dem Anfall der Erbschaft und dem Grund der \nBerufung erklärt worden. Auf Grund der Besonderheiten des vorliegenden Falles \nerlangte der Ehemann von den Umständen seiner Berufung als Erbe und den Gründen \nhierfür erst Kenntnis, als ihm mitgeteilt wurde, dass entgegen seiner Annahme, die \nersichtlich sowohl das Amtsgericht Syke wie auch die beiden beteiligten Rechtsanwälte \nteilten, das gemeinschaftliche Testament eben nicht durch den gerichtlichen Vergleich \nvom 06.07.2001 aufgehoben worden war und es daher bei seiner Erbenstellung auf \nGrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 03.03.1981 geblieben war. Hiervon hat \ner, wie er mit Erbausschlagung vom 24.06.2010 an das Amtsgericht mitteilt, am 19.05. \nbzw. 21.05.2010 Kenntnis erlangt. Ungeachtet des offensichtlichen Zahlendrehers bei \ndiesen Angaben gibt es keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dies sei früher \ngeschehen und die 6- Wochen- Frist sei im Zeitpunkt der Ausschlagung schon \nverstrichen gewesen. \n \nDie Ausschlagung ist auch formwirksam gemäß den §§ 1945, 129 BGB durch \nöffentliche Beglaubigung der Erklärung durch den Notar T. vom 24.06.2010 erfolgt. \n \n\n \n \n \n \nSeite 6 von 7 \n6\nDie wirksame Erbausschlagung des Ehemannes allein hatte allerdings noch nicht die \nUnwirksamkeit der im vorangegangenen gemeinschaftlichen Testament enthaltenen \nwechselbezüglichen Verfügung der vorverstorbenen Erblasserin zur Folge. Vielmehr \nwar es erforderlich, dass der Ehemann gemäß § 2271 Abs. 2 BGB von seiner wieder \ngewonnenen Testierfreiheit Gebrauch machte durch eine von der bisherigen \nwechselbezüglichen Verfügung abweichende neue Verfügung (vgl. BGH NJW 2011, \n1353; Palandt- Weidlich, a.a.O., § 2271, Rdn. 17). Diese liegt nicht in dem in derselben \nUrkunde vom 24.06.2010 enthaltenen Widerruf des Ehemannes bezogen auf seine \nletztwillige Verfügung im gemeinschaftlichen Testament vom 03.03.1981. Zwar reicht \nein solcher Widerruf grundsätzlich als eine anderweitige letztwillige Verfügung aus. Der \nWiderruf ist vorliegend jedoch formunwirksam: gemäß den §§ 2253, 2254 BGB erfolgt \nder Widerruf eines Testaments ebenfalls durch ein Testament, d. h., auch in dessen \nForm. Durch die bloße Unterschriftsbeglaubigung der maschinenschriftlichen Erklärung \ndes Ehemannes seitens des Notars vom 24.06.2010 wird die testamentarische Form \nder §§ 2231 ff BGB nicht eingehalten. \n \nAllerdings hatte der Ehemann bereits zuvor durch notarielles Testament vom \n29.08.2006 zugunsten seiner nunmehrigen Lebenspartnerin anderweitig verfügt, wenn \nauch, im Hinblick auf die Bindungswirkung des zu diesem Zeitpunkt noch wirksamen \ngemeinschaftlichen Testaments 03.03.1981, gemäß § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB zunächst \nunwirksam. Mit der Ausschlagung der Erbschaft durch den Ehemann verlor das \ngemeinschaftliche Testament allerdings seine Bindungswirkung und stand einer \nabweichenden letztwilligen Verfügung des Ehemannes nicht mehr entgegen. Das gilt \nauch für solche, die er bereits zuvor, und nach den genannten Bestimmungen \nzunächst unwirksam, getroffen hatte (Münchener Kommentar- Musielak, BGB, 5. \nAuflage, § 2271, Rdn. 22 m.w.N.); diese werden in Folge der wirksamen \nErbausschlagung nunmehr wirksam (a.a.O). \n \nDamit verlor allerdings nicht nur auch die wechselseitige bindende testamentarische \nVerfügung der Erblasserin ihre Wirksamkeit gemäß § 2270 Abs. 1 BGB, sondern auch \nder Wirksamkeit der seitens der Erblasserin zunächst unwirksam getroffenen \nletztwilligen Verfügungen stand kein Hindernis mehr entgegen (so bereits ausdrücklich \ndas Reichsgericht, RGZ 65, 271 und RGZ 149, 200; Staudinger- Kanzleiter, BGB, \n1998, § 2270, Rdn. 34; ferner Keim, ZEV 1999, S. 413, 415). Die Gegenauffassung \ndes OLG Karlsruhe (OLG –Report 1999, 26) verkennt, dass das gemeinschaftliche \nTestament dem späteren der Erblasserin vom 29.10.2007 nur als äußeres Hindernis \nentgegenstand. Nachdem es weggefallen ist, steht der Wirksamkeit des neuen \nTestaments nichts mehr im Wege (so RG a.a.O). Zudem ist ein Grund dafür, vom \n\n \n \n \n \nSeite 7 von 7 \n7\ngemeinschaftlichen \nTestament \nabweichende \nletztwillige \nVerfügungen \nder \nErstversterbenden und des Überlebenden unterschiedlich zu behandeln, nachdem das \nWirksamkeitshindernis für beide gleichermaßen weggefallen ist, nicht ersichtlich (Keim, \na.a.O). \n \nIst damit das privatschriftliche Testament der Erblasserin für die Rechtsnachfolge nach \nihr \nmaßgeblich \n(geworden), \nkommt \nauch \nden \nweiteren \nVerfügungen \nim \ngemeinschaftlichen Testament der Eheleute vom 03.03.1981 und seiner Ergänzung \nvom 30.09.1985, auf die sich die Beteiligte zu 2. beruft, keine Bedeutung mehr zu: war \ndie Erbeinsetzung der Töchter des Ehemannes wechselbezüglich, wurde die \nVerfügung der Erblasserin bereits gemäß § 2270 Abs. 1 BGB durch die \nErbausschlagung und das anderweitige Testament des Ehemannes unwirksam, \nandernfalls ohnehin durch die abweichende testamentarische Bestimmung der \nErblasserin vom 29.10.2007, die in diesem Falle gegen keine wechselbezüglichen \nBestimmungen im gemeinschaftlichen Testament verstieß. Dies wird das Amtsgericht \nbei seiner noch ausstehenden Entscheidung über den Erbscheinsantrag der Beteiligten \nzu 2. zu berücksichtigen haben. \n \nDas Beschwerdegericht kann den beantragten Erbschein der Antragstellerin nicht \nselbst erteilen, vielmehr war das Nachlassgericht entsprechend anzuweisen (Keidel, \nFamFG., 17. Aufl., § 353, Rdn. 153). \n \nMit Rücksicht auf die genannte abweichende Entscheidung des OLG Karlsruhe war \ngemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen. \n \nDie Entscheidung über die Kosten folgt aus den §§ 81, 84, FamFG, die Entscheidung \nüber den Gegenstandswert aus § 30 KostO. \n \n \ngez. Dr. Bölling \n \n \ngez. Hoffmann \n \n \ngez. 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