{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"9. Zivilsenat","decided":"2015-09-24","aktenzeichen":"IX ZR 266/14","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nIX ZR 266/14\n\nvom\n\n24. September 2015\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und\nden Richter Dr. Bär\n\nam 24. September 2015\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird die Revision\ngegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom\n28. Oktober 2014 zugelassen.\n\nAuf die Revision der Kläger wird der vorbezeichnete Beschluss\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das\nBerufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Wert des Revisionsverfahrens wird auf 185.000 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die klagenden Ärzte nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Darstellung der Kläger\nhatte der Beklagte zu 1 ein Geschäftsmodell entwickelt, nach welchem die Klä-\n\nger und andere Orthopäden sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts\n(fortan: P. ) zusammenschlossen. P. sollte einer nach irischem\nRecht zu gründenden Gesellschaft, einer Limited, Kapital zur Verfügung stellen,\nwelches diese in eine GmbH & Co. KG einbringen würde. Die Gesellschaft sollte eine radiologische Praxis einrichten und an einen Radiologen verpachten.\nAm 22. November 2006 wurde die P. gegründet. Der Beklagte zu 1\nlegte am 1. Februar 2007 eine auf der Basis einer Prüfung durch Rechtsanwalt\nDr. K. gutachterliche Stellungnahme zur Vereinbarkeit des Modells mit dem\nBerufsrecht vor. Unter dem Abschnitt \"Zusammenfassung und Empfehlung\"\nheißt es unter anderem:\n\n2 \"Die Vermietung von vollständig eingerichteten und ausgestatteten Praxisräumen an die Radiologische Praxis auf der Grundlage der angestrebten\nStruktur dürfte mit den Vorschriften des ärztlichen Berufsrechts sowie des Vertragsarztrechts im Einklang stehen … Die avisierte Konstruktion dürfte mit § 31\nBO-Ä vereinbar sein … Da diese Frage bisher allerdings - soweit ersichtlich -\ndie Rechtsprechung nicht beschäftigt hat, lässt sich nicht völlig ausschließen,\ndass die Ärztekammer im Streitfall zur gegenteiligen Rechtsauffassung gelangen und gegen die Beteiligten ein berufsgerichtliches Verfahren anstrengen\nkönnte …\"\n\n3 Das Modell scheiterte. Die Kläger werfen den Beklagten vor, sie nicht\nausreichend über die mit ihm verbundenen berufsrechtlichen Risiken hingewiesen und insbesondere keine Stellungnahme der zuständigen Ärztekammer eingeholt zu haben. Sie haben behauptet, bei vollständiger Aufklärung hätten sie\nanderweitig investiert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.\n\nII.\n\n4 Die Revision ist zuzulassen und begründet. Sie führt zur Aufhebung der\nangefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 1, 7 ZPO).\n\n5 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Hätten die Kläger, wie sie behaupten, die Beklagten mit der Ausarbeitung eines berufsrechtlich \"wasserdichten\" Geschäftsmodells beauftragt, wäre dies als erfolgsbezogener Werkvertrag\nzu qualifizieren, welcher mit der Übergabe der Ausarbeitung vom 1. Februar\n2007, in welcher auf die berufsrechtlichen Risiken hingewiesen worden sei, erkennbar nicht erfüllt worden sei. Die Kläger hätten nach § 634 Nr. 1, § 635 BGB\nzunächst Nacherfüllung verlangen müssen, statt Schadensersatz geltend zu\nmachen. Die Pflichten, die sich aus der schriftlichen Mandatsvereinbarung vom\n5./11. Oktober 2006 ergäben, hätten die Beklagten nicht verletzt. Der Vortrag\nder Kläger dazu, der Beklagte zu 1 habe sein Modell als berufsrechtlich unbedenklich angepriesen und von einer Prüfung durch die Ärztekammer abgeraten,\nkönne als richtig unterstellt werden, weil alle Ausführungen und Erklärungen\nunter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Prüfung durch Rechtsanwalt\nDr. K. , einen weiteren bei der Beklagten zu 2 tätigen Rechtsanwalt, gestanden hätten. Einer Vernehmung der von den Klägern insoweit benannten Zeugen bedürfe es deshalb nicht. In der Stellungnahme vom 1. Februar 2007 sei\nhinreichend deutlich auf die Risiken des vorgeschlagenen Geschäftsmodells\nhingewiesen worden. Die Kläger hätten daher auf eigene Gefahr gehandelt, als\nsie nach dem 1. Februar 2007 das Modell umzusetzen begannen und die Einlagen leisteten, die sie nunmehr (unter anderem) ersetzt verlangten.\n\n6 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht damit das Vorbringen der Kläger hinsichtlich der Zusicherung der berufsrechtlichen Unbedenklichkeit des am 5. November 2006 vorgestellten Modells im Kern missachtet hat. Die Ablehnung der Vernehmung der Zeugen, welche die Darstellung der Kläger bestätigen sollten, findet im Prozessrecht keine\nStütze (Art. 103 Abs. 1 GG).\n\n7 a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein\nBeweisantrag in entsprechender Anwendung von § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt\nwerden, dann also, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache unerheblich, bereits erwiesen oder offenkundig ist, wenn das Beweismittel unzulässig, unerreichbar oder völlig ungeeignet ist oder wenn die behauptete Tatsache als wahr\nunterstellt wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53,\n245, 258 f; vom 10. Februar 1993 - XII ZR 241/91, BGHZ 121, 266, 270 f). Die\nWahrunterstellung ist ein Unterfall der Unerheblichkeit. Wenn die fragliche Tatsache als wahr unterstellt werden kann, ohne dass sich das Ergebnis ändert,\nkommt es auf sie nicht an.\n\n8 b) Voraussetzung einer zulässigen Wahrunterstellung ist jedoch, dass\ndie Behauptung so übernommen wird, wie die Partei sie aufgestellt hat. Diesen\nGrundsatz hat das Berufungsgericht missachtet. Die Kläger haben zweierlei\nvorgetragen. Ihrer Darstellung nach hat der Beklagte zu 1 das von ihm entwickelte Modell einer Beteiligung an der radiologischen Praxis von Anfang an als\nberufsrechtlich unbedenklich angepriesen. Außerdem haben sie behauptet,\ndass sie, die Kläger und die anderen Teilnehmer der Informationsveranstaltung\nam 5. November 2006, eine Stellungnahme der Ärztekammer zu ihrem Vorhaben angeregt hätten, woraufhin man sich auf Vorschlag des Beklagten zu 1 auf\ndie Einholung einer Stellungnahme des Rechtsanwalts Dr. K. geeinigt habe.\n\nNicht behauptet haben die Kläger, dass sämtliche Aussagen des Beklagten\nzu 1 unter dem Vorbehalt des Ergebnisses dieser Stellungnahme gestanden\nhätten. Ihrem Vorbringen nach hat der Beklagte zu 1 keine Vorbehalte erklärt,\nso dass sie, die Kläger, sich aufgrund der Aussagen und Zusicherungen des\nBeklagten zu 1 zur Gründung der P. entschlossen hätten.\n\n9 c) Diese Behauptung der Kläger war erheblich. Entgegen der Ansicht des\nBerufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die streitigen Aussagen des\nBeklagten zu 1 zur berufsrechtlichen Unbedenklichkeit nach Abschluss des\nAnwaltsvertrages oder vorab im Rahmen der Akquise erfolgten. Wenn der Beklagte zu 1 sein Modell als unbedenklich bezeichnet und die Kläger damit veranlasst hat, ihn mit dessen Umsetzung zu beauftragen, galten seine Äußerungen, bis er sie richtigstellte. Das Berufungsgericht hätte also - das Vorbringen\nder Kläger als richtig unterstellt - sich nicht auf die Prüfung beschränken dürfen,\nob man der schriftlichen Stellungnahme vom 1. Februar 2007 berufsrechtliche\nVorbehalte entnehmen konnte. Es wäre vielmehr darauf angekommen, ob die\nStellungnahme geeignet war, Zweifel an den vorangegangenen, hier revisionsrechtlich zu unterstellenden Zusicherungen des Beklagten zu 1 zu wecken. Das\nist durchaus zweifelhaft, nachdem der Beklagte zu 1 in der Zusammenfassung\nnur ausgeführt hat, eine abweichende Rechtsauffassung könne nicht völlig ausgeschlossen werden. Der Beklagte zu 1 hat nicht, wie das Berufungsgericht\nmeint, persönlich dazu tendiert, einen Verstoß gegen § 31 BO-Ä zu verneinen.\nEr hat den Klägern vielmehr auch nach dem Inhalt der schriftlichen Stellungnahme von 1. Februar 2007 die Umsetzung des von ihm selbst erarbeiteten\nModells empfohlen. Dass die Kläger sich nicht selbst an die Ärztekammer gewandt haben, um die berufsrechtliche Zulässigkeit dieses Modells zu klären,\nbegründet im Verhältnis zum Beklagten zu 1, den sie mit der Beantwortung\neben dieser Frage beauftragt hatten, kein Mitverschulden.\n\n10 3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf\nhin, dass ein Vertrag, in welchem ein Anwalt mit der rechtlichen Beratung des\nMandanten beauftragt wird, regelmäßig als Dienstvertrag (§§ 611 ff BGB) einzuordnen ist. Das ändert sich nicht dadurch, dass der Anwalt die Einhaltung des\ngeltenden Rechts in Aussicht stellt oder sogar zusichert.\n\nKayser Gehrlein Vill\n\nLohmann Bär\n\nVorinstanzen:\nLG Hamburg, Entscheidung vom 01.08.2013 - 309 O 161/12 -\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 28.10.2014 - 6 U 171/13 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2015-09-24/ix-zr-266-14","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2015-09-24/ix-zr-266-14","retrieved":"2026-10-24 08:00:57.658082+00:00"},"card":{"id":"bgh/2015-09-24/ix-zr-266-14","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"9. 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