{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2014-06-24","aktenzeichen":"XI ZR 219/13","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 219/13\n\nvom\n\n24. Juni 2014\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2014 durch den\nVorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und\nDr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in\nBremen vom 14. Juni 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: bis 35.000 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Kläger beansprucht von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der\nBeratungspflichtverletzung die Rückabwicklung einer Beteiligung an einer\nFondsgesellschaft.\n\n2 Der Kläger nahm im Jahr 2008 an einer Informationsveranstaltung der\nn.\nmbH, einer hundertprozentigen Tochter der Beklagten (künftig: n. ), teil, anlässlich derer die Beteiligung an dem geschlossenen Publikumsfonds\n\nL. KG (künftig: Fondsgesellschaft) beworben wurde.\nDiese Fondsgesellschaft handelte mit US-amerikanischen Lebensversicherungspolicen. Mit dem Vertrieb der Beteiligungen war die B.\nGmbH (künftig: B. ) befasst, die sich der Unterstützung der n. bediente. In dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft war darauf hingewiesen, dass die B. \"eine Vergütung in Höhe von 5% des aufgenommenen\nKommanditkapitals (ohne Agio) zuzüglich des gesamten Agios\" erhalte und sie\ndiese Beträge an von ihr \"eingeschaltete[…] Kapitalvermittler\" weitergebe.\n\n3 Nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 23. April 2008\nund 30. Juni 2008 und Erhalt des Emissionsprospekts beteiligte sich der Kläger\nüber eine Treuhänderin mit einem Betrag von 30.000 € zuzüglich eines Agios in\nHöhe von 1.500 € an der Fondsgesellschaft. Die B. erhielt gemäß den Angaben im Emissionsprospekt eine Provision von 3.000 €. Davon gab sie 2.550 €\nan die n. weiter, die ihrerseits der Beklagten 300 € zuwandte.\n\n4 Der auf Zahlung von 31.500 € zuzüglich entgangenen Gewinns und weiterer Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung gerichteten Klage hat das\nLandgericht mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen stattgegeben. Auf\ndie dagegen gerichteten Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht\n(MDR 2013, 1109 f.) den Zinsausspruch zugunsten des Klägers geringfügig\nmodifiziert und die Berufungen im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung\nhat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse -\nausgeführt:\n\n5 Zwischen den Parteien sei im Vorfeld der Beteiligung des Klägers ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der\nVerletzung ihrer aus dem Beratungsvertrag resultierenden Aufklärungspflicht\n\nüber Rückvergütungen zum Schadenersatz verpflichtet. Den ihr obliegenden\nNachweis, dass der Kläger auch im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung die\nBeteiligung gezeichnet hätte, habe die Beklagte nicht geführt. Ihren \"Beweisantritten\" sei nicht nachzugehen gewesen. Insofern habe die Beklagte eine \"bloße\nVermutung\" angestellt, \"auf die sich kein Zeugenbeweis stützen\" lasse. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.\n\nII.\n\n6 Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im\nÜbrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat,\nist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer\neinheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f.\nund vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben\nGrund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n7 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage\nder Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19 mwN) davon ausgegangen, zwischen\nden Parteien sei ein Beratungsvertrag und nicht nur ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den\nKläger über die Höhe von ihr vereinnahmter Rückvergütungen aufzuklären.\nWeiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers sei weder mündlich noch durch die Übergabe von\n\nInformationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 19 ff.). Korrekt hat es insoweit, ohne dies allerdings näher\nauszuführen, auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 aaO Rn. 24 f. mwN).\n\n8 2. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf\nGewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), soweit das Berufungsgericht einen erheblichen Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers unbeachtet gelassen hat.\nDies rügt die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu Recht.\n\n9 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien\nzur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen\n(vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Dazu gehört, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249;\n65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus. Im Einzelfall müssen\nbesondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen\nentweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung\nersichtlich nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.;\n70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG,\nwenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 50, 32, 36;\n60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).\n\n10 b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.\n\n11 aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (dort S. 39) zum\nBeweis dafür, dass der Kläger im Falle einer Unterrichtung über die Rückvergü-\n\ntung die Beteiligung gleichwohl gezeichnet hätte, Beweis durch Vernehmung\ndes Klägers als Partei angeboten. Sie hat das Beweisangebot später gegenüber dem Landgericht wiederholt und sich in der Berufungsbegründungsschrift\nerneut darauf bezogen.\n\n12 bb) Dieses Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat\neine für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des\nBeweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme\nals richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich\n(Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).\n\n13 cc) Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage\n\"aufs Geratewohl\" oder \"ins Blaue hinein\" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, eine möglichst hohe\nRendite zu erzielen, und mittels der Schilderung seines aufgrund der Informationsveranstaltung gefassten Vorentschlusses Anhaltspunkte vorgetragen, die\ndafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütung die Beteiligung gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue\nhinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445\nAbs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache\nvoraussetzt (BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66)\nund das Berufungsgericht, das die von der Beklagten angeführten Indizien im\nZusammenhang mit der Kausalitätsprüfung als \"Vermutung\" abgetan hat, bei\nder Befassung mit dem Vortrag des Klägers zu einem ihm entgangenen Gewinn\nmit ebendiesen Aspekten argumentiert hat.\n\n14 dd) Von einer Vernehmung des Klägers als Partei konnte das Berufungsgericht nicht absehen, weil der Kläger auf die Anordnung seines persönlichen Erscheinens durch seinen Prozessbevollmächtigten vor dem Landgericht\nhatte erklären lassen, er sei \"nicht bereit, persönlich vor Gericht zu erscheinen\",\nund wolle \"auch keine Angaben zum Sachverhalt machen\", und gegenüber dem\nBerufungsgericht schriftsätzlich hatte ausführen lassen, er werde \"im Rahmen\neiner formlosen Anhörung keine Angaben machen\" und sich \"daher\" gemäß\n§ 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO von seinem Prozessbevollmächtigten \"vertreten lassen\". Darin lag keine hinreichende Erklärung im Sinne des § 446 ZPO. Im Übrigen wäre das Berufungsgericht - die Voraussetzungen des § 446 ZPO als gegeben unterstellt - gehalten gewesen, die Gründe für die Weigerung des Klägers zu würdigen.\n\n15 ee) Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers hat die Beklagte kein anderes Beweismittel vorgebracht.\n\n16 c) Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass\ndas Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305,\n308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis einer\nmangelnden Kausalität der vom Berufungsgericht festgestellten Aufklärungspflichtverletzung mit dem von ihr angebotenen Beweismittel möglicherweise\ngeführt hätte.\n\nIII.\n\n17 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:\n\n18 Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu\nder Behauptung der Beklagten, die Rückvergütung sei für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, zu vernehmen haben. Eine Anhörung\nnach § 141 ZPO genügt, wie der Kläger in der Berufungsinstanz zu Recht angemerkt hat, nicht (BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, juris\nRn. 12 ff.). Bei der Würdigung der Aussage des Klägers wird es die von der Beklagten für ihre Behauptung benannten Indizien mit zu berücksichtigen haben.\n\n19 Bei der erneuten Untersuchung der Frage, ob ein Beratungsfehler der\nBeklagten für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich war, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass die Beklagte nur über solche Rückflüsse zu unterrichten gehalten war, die hinter dem Rücken des Klägers an sie\nselbst gelangten. Ein über eine Konzerngesellschaft vermitteltes wirtschaftliches Interesse ist grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig. Besondere Umstände, die im konkreten Einzelfall anderes ergäben, hat der Kläger nicht vorgetragen und das Berufungsgericht nicht festgestellt.\n\n20 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es den sonst vom Kläger gerügten Beratungspflichtverletzungen\nnachzugehen haben.\n\nWiechers Joeres Ellenberger\n\nMatthias Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Bremen, Entscheidung vom 21.11.2012 - 1 O 2420/11 -\nOLG Bremen, Entscheidung vom 14.06.2013 - 2 U 122/12 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-06-24/xi-zr-219-13","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 445","ref_norm":"445","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 446","ref_norm":"446","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-06-24/xi-zr-219-13","retrieved":"2026-10-24 08:01:53.824635+00:00"},"card":{"id":"bgh/2014-06-24/xi-zr-219-13","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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