{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2014-05-20","aktenzeichen":"II ZR 289/13","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\nII ZR 289/13 Verkündet am:\n20. Mai 2014\nStoll\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 20. Mai 2014 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als\nVorsitzenden, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und die Richter\nDr. Drescher und Born\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 7. August 2013 teilweise\naufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer\ndes Landgerichts Stade vom 6. Februar 2013 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin\n8.883,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem\n29. Oktober 2011 zu zahlen.\n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesellschafterin sowie Darlehensgeberin der im Jahr 1992 gegründeten „E.\nKG (GmbH & Co.)“ (im Folgenden: KG),\neiner Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erworbenen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist beteiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Verlustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Ausschüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditisten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsverbindlichkeiten der KG in Anspruch.\n\n2 Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folgende Regelung:\n\n„Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der\nin der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung\nzuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der\nLiquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der\nKommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß\n§§ 171 ff. HGB unberührt.“\n\n3 Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik\n„Rechtsform und Haftung“ folgende Hinweise:\n\n„… Soweit die Haftung beschränkt ist, besteht keine Nachschusspflicht, was insbesondere für die Fremdfinanzierung\ngilt.\n\nDie geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172\nAbs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten\nKommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen.“\n\n4 Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für\nden Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da\ndie Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise\nvermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das\nDarlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung\nder Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Höhe von 35 Mio. €, mit dem die noch offene Teilforderung aus dem ersten Darlehen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs- und Zinsraten stundete die Klägerin\nimmer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommanditisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftliche Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin\nerhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.\n\n5 Nach der Behauptung der Klägerin bestand eine Verbindlichkeit der KG\nin Höhe von 500.000 €. Hierbei handele es sich um von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis\n30. August 2011.\n\n6 Die auf Zahlung von 8.883,70 € gerichtete Klage ist in beiden Instanzen\nerfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 Über die Revision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im\nRevisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu\nentscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962\n- V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).\n\n8 Die Revision der Klägerin hat weitgehend Erfolg.\n\n9 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:\n\n10 Zwar habe der Beklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt\n8.883,70 € erhalten, die auch haftungsschädlich im Sinne von § 171 Abs. 1,\n§ 172 Abs. 4 HGB gewesen seien, da den Anlegern bereits 1993 planmäßig ein\nVerlust in Höhe von etwa 80 % der geleisteten Einlage zugewiesen worden sei.\nDer Klägerin habe gegen die KG eine fällige Zinsforderung in Höhe von ursprünglich 500.000 € zugestanden, die nach Eingang von Zahlungen anderer\nKommanditisten noch in Höhe von 59.810,82 € bestehe.\n\n11 Einem Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten stehe aber die\nRegelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte\neinen umfassenden Haftungsausschluss, der auch Ansprüche von Gesellschaftern, die aus einem Drittgeschäft Forderungen gegen die Gesellschaft hätten,\ngegen ihre Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB umfasse. Der potenzielle Anleger habe durch ein überschaubares Haftungsrisiko\nzum Beitritt zur KG bewegt werden sollen.\n\n12 Der Beklagte könne die Klägerin ferner darauf verweisen, in erster Linie\ndie KG in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten\nder Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften mit Gesellschaftern lediglich\n\nsubsidiär. Dass eine Inanspruchnahme der KG aussichtslos wäre, weil sie den\nvon der Stundung ausgenommenen Zinsanteil nicht aufbringen könne, sei weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die mangelnde Zahlungsbereitschaft der\nKG rechtfertige im vorliegenden Fall keine andere Beurteilung, da die Klägerin\neinen dominierenden Einfluss auf die Geschäftsführung der KG habe.\n\n13 Schließlich verstoße eine Inanspruchnahme des Beklagten gegen\n§ 242 BGB. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Klägerin gegenüber\nihren Mitgesellschaftern verbiete es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des\nvorliegenden Falls, dass die Klägerin ihre drohenden Verluste auf die Anleger\nabwälze. Die Klägerin schiebe bewusst die Insolvenz der KG durch die Stundungsvereinbarungen hinaus, lasse aber jeweils einen Teilbetrag der Zinsen\nfällig, um gegen die Mitkommanditisten vorgehen zu können. Käme es stattdessen zu einem Insolvenzverfahren, müssten die Kommanditisten die Ausschüttungen zwar auch zurückzahlen, hätten aber nicht die mit der klageweise Geltendmachung verbundenen Nachteile. Zum anderen sei es aufgrund der wieder\nerreichten Vollvermietung der Immobilie denkbar, dass eine Insolvenz auch ohne die Rückzahlungen vermieden werden könne. Treuwidrig sei auch, dass die\nKlägerin lediglich einen Teil der Kommanditisten in Anspruch nehme, ohne dass\nfür die Auswahl nachvollziehbare Kriterien ersichtlich seien.\n\n14 II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.\n\n15 1. Der Anspruch der Klägerin aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ist\nnicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen. Die Vertragsklausel ist (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105\nAbs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht\n\ngetroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter-Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung\ndagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des\n§ 305c Abs. 2 BGB bestehen würden (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom\n8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 19 ff.).\n\n16 2. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in Anspruch zu\nnehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten geltend macht. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend\nmacht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der\nTreuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten.\nZwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschafter, wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Gesellschaftsschulden vor allem aus\ndem Gesellschaftsvermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter,\nder von dem Gesellschafter-Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch\nin der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann\nauch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen\n(Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33;\nMünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft\nzur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen,\ndass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss,\nselbst wenn sich der Gesellschafter-Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder\nwill die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter\nauch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften (BGH, Urteil vom\n8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 34).\n\n17 3. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin\nauch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die Klägerin\nmuss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb gegenüber\nden Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten\ndurften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1,\n§ 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen\nFonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch,\ndass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch\nnehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin\nanders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden\ndürfte, wen sie in Anspruch nimmt (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober\n2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 36 ff.).\n\n18 III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).\n\n19 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der ihm gewährten Ausschüttungen von 8.883,70 € gemäß § 171 Abs. 1,\n§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden\nist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem\nUmfang wiederaufgelebt ist.\n\n20 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin ein fälliger Zinsanspruch gegen die KG zusteht, der den vom Beklagten geforderten Betrag\nübersteigt, der Anspruch noch nicht durch Zahlungen anderer in Anspruch genommener Kommanditisten getilgt wurde und der Beklagte Ausschüttungen in\n\nHöhe der Klagesumme erhalten hat, durch die ihm die Einlage zurückbezahlt\nwurde. Gegen diese Feststellungen hat der Beklagte keine Einwände erhoben.\n\n21 2. Verzugszinsen sind der Klägerin allerdings erst ab dem 29. Oktober\n2011 und nicht wie beantragt ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die Klägerin\nhat ihren Anspruch gegen den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom\n26. Oktober 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 € für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt. Nachdem der bis dahin geltend\ngemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zugang dieses Schriftsatzes in Verzug geraten. Der Schriftsatz wurde ausweislich\nder Akten vom Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher\nkann vom Zugang des Schreibens am zweiten Werktag nach der Aufgabe zur\nPost (vgl. § 270 Satz 2 ZPO), mithin am 28. Oktober 2011 ausgegangen werden. Die Klägerin hat daher erst ab 29. Oktober 2011 einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289\nSatz 2 BGB. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der\nBeklagte keine Einwände erhoben.\n\nRechtsmittelbelehrung:\n\n22 Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer\nNotfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt,\nschriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof,\nHerrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.\n\nStrohn Caliebe Reichart\n\nDrescher Born\n\nVorinstanzen:\nLG Stade, Entscheidung vom 06.02.2013 - 5 O 188/11 -\nOLG Celle, Entscheidung vom 07.08.2013 - 9 U 36/13 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-05-20/ii-zr-289-13","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 289","ref_norm":"289","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-05-20/ii-zr-289-13","retrieved":"2026-10-24 07:57:32.909115+00:00"},"card":{"id":"bgh/2014-05-20/ii-zr-289-13","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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