{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2014-02-18","aktenzeichen":"EnVR 67/12","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 67/12 Verkündet am:\n18. Februar 2014\nBürk\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 18. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die\nRichter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats und\nKartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. November\n2012 wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin werden der Landesregulierungsbehörde auferlegt. Die Auslagen der Bundesnetzagentur trägt\ndiese selbst.\n\nDer Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 45.000 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz auf der Mittel- und Niederdruckstufe. Am 30. Januar 2006 beantragte sie bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang nach § 23a\nAbs. 1, 3 EnWG. Mit Bescheid vom 22. Juni 2007 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum\nvom 1. Juli 2007 bis 31. März 2008 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies u.a. mit einer Kürzung bei der Kostenposition kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.\n\n2 Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und\ndie Kürzung des nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV in der bis zum 5. November 2007\ngeltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2\nGasNEV zu ermittelnden fiktiven Fremdkapitalzinssatzes auf 4,8% anstelle der von\nihr begehrten 5,4% gerügt. Das Beschwerdegericht hat mit Zustimmung der Beteiligten das in dem Verfahren W 605/06 Kart des Oberlandesgerichts Koblenz eingeholte\nschriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Christoph Kaserer verwertet.\nEs hat sodann den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung\nder weitergehenden Beschwerde aufgehoben, soweit der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden ist, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass bei der Bestimmung des Zinssatzes für den wie Fremdkapital zu behandelnden Anteil des Eigenkapitals ein Liquiditätszuschlag von 0,31 Prozentpunkten, d.h. 31 Basispunkten, und\nein Risikozuschlag von 15 Basispunkten zu berücksichtigen seien. Hiergegen richtet\nsich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur.\n\nII.\n\n3 Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.\n\n4 1. Das Beschwerdegericht (OLG Nürnberg, Beschluss vom 6. November\n2012 - 1 W 1516/07, juris) hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV Fremdkapitalzinsen höchstens\nin der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem\nKapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe,\nwie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des\nFremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre\nbetrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Für\ndiese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung\nder Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus\nGründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.\n\n5 Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,26% zu\nbemessen. Auszugehen sei von der durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren,\nsoweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, von 4,8%. Dieser sei um\neinen Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten und einen - um 10 Basispunkte zu\nreduzierenden - Risikozuschlag von 25 Basispunkten zu erhöhen.\n\n6 Der Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ergebe sich nachvollziehbar\naus der im Vergleich zu Bundesanleihen geringeren Liquidität der Inhaberschuldverschreibungen eines Netzbetreibers. Der Liquiditätszuschlag sei Bestandteil der von\n\neinem Unternehmen zu zahlenden Zinsen und ergebe sich daraus, dass der Anleger\neinen Ausgleich dafür möchte, die Anleihe nicht ebenso leicht zu Geld machen zu\nkönnen wie eine Bundesanleihe. Für die Existenz eines solchen Zuschlags habe der\nSachverständige mehrere Studien angeführt, von denen eine den deutschen Rentenmarkt betreffe. Ein liquiditätsbedingter Renditeabstand zeige sich auch bei einem\nVergleich von Bundesanleihen mit Anleihen der Deutschen Bahn, der Deutschen\nPost oder der Freien und Hansestadt Hamburg. Die Höhe des Zuschlags habe der\nSachverständige überzeugend mit 31 Basispunkten aus einem Vergleich der höchst\nliquiden Bundesanleihen und Öffentlichen Pfandbriefen ermittelt. Dabei sei die herangezogene Laufzeit von 9 bis 10 Jahren eine geeignete Beurteilungsgrundlage, weil\neine solche Laufzeit dem Finanzierungsverhalten eines typischen vergleichbaren\nNetzbetreibers entspreche. Sinn und Zweck der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 3, § 5\nAbs. 2 GasNEV sei es nicht, den Netzbetreiber so zu behandeln, als würde er auf\neinen Schlag sein überschießendes Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzen, sondern so, als verfüge er über einen wettbewerbsgemäßen Eigenkapitalanteil. Dann\nmüsse sich aber auch die Höhe der kapitalmarktüblichen Zinsen nicht an einer einzelnen Neuemission, sondern an der durchschnittlichen Zinshöhe für den gesamten\num das überschießende Eigenkapital erhöhten Fremdkapitalanteil orientieren.\n\n7 Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei ferner\nzugunsten der Antragstellerin ein Risikozuschlag von 15 Basispunkten anzuerkennen. Zu dessen Ermittlung habe der Sachverständige zwei alternative Wege beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieunternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der\nÖffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen\nverglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispunkten ergeben.\nZum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, indem er die\nvon den großen Ratingagenturen veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die\nPrämien einer Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeit-\n\nraum 2004 bis 2007 herangezogen habe. Daraus ergebe sich ein AA-Rating an der\nGrenze zum AAA-Rating und folglich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten. Die\nEinstufung mit AA halte der Sachverständige auch dann für gerechtfertigt, wenn die\n\"Deckelung\" des Eigenkapitals auf 40% zugrunde gelegt werde, weil auch bei der\ndadurch eintretenden Verschlechterung des Verschuldungsgrades die übrigen Kennzahlen im Bereich \"AA oder besser\" blieben. Eine AAA-Einstufung sei zu verneinen,\nweil dazu in den Vergleichszeiträumen der Fremdkapitalanteil 40% nicht hätte übersteigen dürfen, das einzige Energieversorgungsunternehmen mit einem AAA-Rating\nin staatlicher Hand sei und wegen der Regulierung deutsche Energieversorger ein\nsolches Rating eher nicht bekommen würden. Im Übrigen sei nach den nachvollziehbaren Bekundungen des Sachverständigen der Zuschlag eher zu niedrig ermittelt.\n\n8 Der Zuschlag sei ferner nach unten zu korrigieren, weil der Sachverständige\nmangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des Unternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe. Daten speziell für Netzbetreiber seien nicht vorhanden. Insoweit\nsei auch zu berücksichtigen, dass das Risiko des Anlegers durch die Preisregulierung gemindert sei und dass die Eigentümerstruktur das - allerdings existent bleibende - Ausfallrisiko vermindere. Ein Versorgungsunternehmen mit Monopolstellung,\ndessen Anteile sich im Eigentum der öffentlichen Hand befänden, werde nach der\nnachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen trotzdem nur ein AA-Rating\nerreichen. Diese Unsicherheiten seien dadurch zu berücksichtigen, dass der vom\nSachverständigen ermittelte Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu kürzen sei.\n\n9 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\n10 a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der\nSenat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395,\nRn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat -\nder Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck\n\ndieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt\nwerden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital\ndurch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der\nSicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der\nBonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die\nöffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen\nEmissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen.\n\n11 Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt\ndie aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten\nLaufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens\ndes § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten\nzehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei § 7\nAbs. 1 Satz 3 GasNEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz\nfür das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem\nZinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe\nRisikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.\n\n12 Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV aF einschließlich der Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters.\nDabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Möglichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die\nHöhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Bege-\n\nbung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen\nfiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen Annahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe\nzu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor.\nDer Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schließlich\ndarf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage\nunerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom\n17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar\n2011 - VI ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN).\n\n13 b) Ein solcher Fehler wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und\nist auch im Übrigen nicht erkennbar.\n\n14 aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht den Zinszuschlag für das Ausfallrisiko ohne Rechtsfehler mit 15 Basispunkten bemessen.\n\n15 (1) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den\nvom Sachverständigen für notwendig gehaltenen Eigentumsabschlag unberücksichtigt gelassen, verkennt sie den Aussagegehalt der angefochtenen Entscheidung.\n\n16 Das Beschwerdegericht hat den vom Sachverständigen ermittelten Risikozuschlag von 25 Basispunkten um 10 Basispunkte gekürzt, um mehrere Unsicherheiten\nzu berücksichtigen. Zu diesen Unwägbarkeiten gehört zwar nach Auffassung des\nBeschwerdegerichts auch der Umstand, dass der Sachverständige mangels anderer\nDaten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des Un-\n\nternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe, damit aber nicht dem geringeren (Ausfall-)Risiko eines reinen Netzbetreibers mit gleicher Eigentümerstruktur Rechnung getragen werde. Daneben hat es eine Reduzierung des von dem Sachverständigen als Obergrenze ermittelten Risikozuschlags von\n25 Basispunkten aber auch deshalb erwogen, weil es der vom Sachverständigen in\ndiesem Zusammenhang vorgenommenen Übertragung der Zahlen für den Zeitraum\n2004 bis 2007 auf den maßgeblichen Zeitraum 1995 bis 2004 für angreifbar gehalten\nhat. Des Weiteren hat das Beschwerdegericht die Eigentümerstruktur der Antragstellerin, die Monopolstellung des Netzbetreibers, die Auswirkungen der Regulierung\nund schließlich das erreichbare Rating in seine Beurteilung einbezogen und ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu einer Kürzung des vom Sachverständigen als\nObergrenze ermittelten Risikozuschlags um 10 Basispunkte gekommen. Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.\n\n17 Allerdings begegnet es Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Rahmen\nder Bewertung des Ausfallrisikos fiktiv nur auf einen isolierten Netzbetrieb der Antragstellerin abstellen möchte. Es ist nämlich nicht unzulässig, der Risikobewertung\nder Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten einschließt, weil auf\ndiese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.\n\n18 Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1\nEnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des\n§ 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen\nverbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier\nAusgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür\nin §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den\nfür den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der\nNetzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen\n\ndürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt\ndie dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer\nrechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft zugrundezulegen. Eine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.\n\n19 Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substantiierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter\nZugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw.\nder typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehörigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets,\nd.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten würde. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die\nAusführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.\n\n20 Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für\ndie Branche der Versorgungsunternehmen zugrunde gelegt hat. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Verfügung stehen, ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der\nVersorgungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen\nder Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezulegen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der\nBundesnetzagentur geforderte \"netzscharfe\" Risikobewertung ist nicht geboten.\n\n21 Ob aufgrund dessen - auf der Grundlage der übrigen Beurteilung des Beschwerdegerichts - die Kürzung des Risikozuschlags um 10 Basispunkte zu hoch\nausgefallen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die Landesregulierungsbehörde\nhierdurch nicht beschwert wäre. Insoweit räumt die Rechtsbeschwerde selbst ein,\ndass die vom Beschwerdegericht in seiner Gewichtung möglicherweise vernachlässigte Eigentümerstruktur der Antragstellerin ebenfalls einen Abschlag von 10 Basispunkten rechtfertigen würde.\n\n22 (2) Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als\ndas vom Beschwerdegericht angenommene Rating \"AA\" unter Hinweis auf die monopolartige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die\nGewinngarantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen\nversucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der\nRechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Beratung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - \"AA\"-Rating angenommen.\nDies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des Beschwerdegerichts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag\nseiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen angewendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.\n\n23 bb) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen\nwendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht\nderen tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, sondern lediglich eine fiktive\nEigenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.\n\n24 Das Oberlandesgericht Koblenz hat dem Sachverständigen zu Recht für die\nErmittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote\nder Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. GasNEV. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung\n\nunter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser \"kalkulatorischen Welt\" ist gemäß § 7 GasNEV auch die Verzinsung des Eigenkapitals rein\nkalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) Eigenkapital fiktiv in\nzwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der\nnominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen\nder kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-)Kosten wie\nFremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür insoweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008\n- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Energie).\n\n25 Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antragstellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine\nRisikoklasse mit einem \"AAA\"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezüglichen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -\nwie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für\ndas Rating. Eine empirische Vergleichsuntersuchung der Ratingagentur Moody’s aus\ndem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunternehmen nur\nausnahmsweise ein \"AAA\"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Ratingagentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines \"AAA\"-\nRatings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulatorischen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertprozentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eigentümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und\nder insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetzagentur\nnicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.\n\n26 cc) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch ohne Erfolg gegen\ndie Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass\ndas Beschwerdegericht nicht auf eine \"Kaufen-und-Halten\"-Perspektive des (fiktiven)\n\nInvestors abgestellt hat und den Liquiditätszuschlag höher veranschlagt hat als das\neigentliche Ausfallrisiko.\n\n27 Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2\nHalbs. 2 GasNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem Insolvenzrisiko\ndes Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des\nEmittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August\n2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der\nSenat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme\ndes Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR\n42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Energie), ist dies ersichtlich nur\nbeispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen können, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesondere stellt\nes keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der\nBundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nunmehr\nweiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine \"Kaufen-und-Halten\"-Perspektive des\n(fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spiele und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsbeschwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der\nRechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseinandergesetzt\nund nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt\nkeinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die\nBedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert und\ndas Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidität anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquiditätszuschläge seien\neher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern\neher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment interessiert seien, ist dies ohne Substanz.\n\n28 Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der\nLiquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher\nkann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster\nLinie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentümerstruktur\nder Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine\nAnerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallrisiko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008\nbis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne\nErfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die\nAusführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise hervorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung\ngerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der\nRechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.\n\nIII.\n\n29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\nMeier-Beck Strohn Grüneberg\n\nBacher Deichfuß\n\nVorinstanz:\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2012 - 1 W 1516/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-67-12","cited_norms":[{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":6},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-67-12","retrieved":"2026-10-24 07:51:37.378268+00:00"},"card":{"id":"bgh/2014-02-18/envr-67-12","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2014-02-18","dockets":["EnVR 67/12"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 18.02.2014 – EnVR 67/12","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-67-12","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. 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