{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2014-02-18","aktenzeichen":"EnVR 1/13","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 1/13 Verkündet am:\n18. Februar 2014\nBürk\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 18. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die\nRichter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde gegen\nden Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz\nvom 8. November 2012 werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beteiligten werden gegeneinander aufgehoben.\n\nDer Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 162.598 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie\nversorgt ihre Kunden u.a. mit Elektrizität. Daneben betreibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß\n§ 23a Abs. 1, 3 EnWG für den - im Laufe des Genehmigungsverfahrens geänderten -\nZeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007. Mit Bescheid vom 4. September 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember\n2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen Verlustenergie, kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische\nGewerbesteuer.\n\n2 Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese\nverpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zur Kostenposition\nkalkulatorische Abschreibungen und zu dem Zinssatz bei der Verzinsung des die zulässige Quote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals erneut zu bescheiden (OLG\nKoblenz RdE 2007, 198). Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das\nBeschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hiergegen von der Antragstellerin, der\nLandesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur eingelegten Rechtsbeschwerden hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 36/07, RdE\n2008, 337 - Stadtwerke Trier) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerden die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Kostenpunkt und insoweit\naufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im\n\nUmfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.\n\n3 Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der\nkalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV in der bis\nzum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben\ndes § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermittelnde fiktive Fremdkapitalzinssatz anzusetzen ist. Nach Einholung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuterten Sachverständigengutachtens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insoweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des Eigenkapitals der Antragstellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt,\nund die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin insoweit unter Ansatz eines Zinssatzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden (OLG Koblenz RdE 2013, 80). Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde\nder Antragstellerin.\n\nII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde sind unbegründet.\n\n5 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV Fremdkapitalzinsen\nhöchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber\nauf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen\nAnleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die\nHöhe des Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank\nveröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit\n\neiner längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als\ndrei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei\nmüsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden.\nAus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.\n\n6 Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,24% zu\nbemessen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnittlichen Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere in der Laufzeitkategorie fünf\nbis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines Liquiditätszuschlags von 0,31 Prozentpunkten, d.h. 31 Basispunkten, und eines - im Hinblick auf die Eigentümerstruktur um\n10 Basispunkte zu bereinigenden - Risikozuschlags von 25 Basispunkten. Dies folge\naus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer. Soweit er vor dem Problem einer nur spärlich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich gemacht\nund seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs- und Alternativerwägungen unterlegt.\n\n7 Der Sachverständige habe den fiktiven Fremdkapitalzinssatz in vier Arbeitsschritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquiditätszuschlag untersucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleihen geringer Liquidität verlangt werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die\ndurchschnittliche Laufzeit von Industrieobligationen von 7,22 bis zu acht Jahren zugrundegelegt und unterstellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von Emittenten, die sich\nim (teilweisen) Eigentum von Kommunen oder anderen Gebietskörperschaften befänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentlichen Hand. Nach den Statistiken der Deutschen Bundesbank liege die Renditedifferenz zwischen Bundeswertpapieren und - als ebenso risikolos geltenden - Öffentlichen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zeitraums von 1995 bis\n\n2004 bei 31 Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Untergrenze dar; aufgrund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Zuschlag nicht\nbelastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die - nicht repräsentativen - Anleihen der Freien und Hansestadt Hamburg herangezogen werden, aus denen sich\nein Liquiditätszuschlag von mindestens 53 Basispunkten ergebe.\n\n8 Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive\nEmissionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36 Basispunkten bemessen habe, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für deren Einbeziehung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF\nund § 5 Abs. 2 StromNEV lediglich auf Fremdkapitalzinsen abstellten, während es\nsich bei Emissionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem\nNetzbetreiber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und\nauf die Höhe des Zinssatzes keinen Einfluss hätten.\n\n9 In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze\ndes fiktiven Fremdkapitalzinssatzes bestimmt, indem er unterstellt habe, dass der\nKapitalmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die\nAnleihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich - anders als die Antragstellerin - vollständig im Eigentum privater Anbieter befinde. Zur Ermittlung des sich\ndaraus ergebenden Risikozuschlags habe der Sachverständige zwei alternative Wege beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieunternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten\nAnleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispunkten\nergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der\n(hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, indem er die von den beiden großen Ratingagenturen Standard & Poor’s und Moody’s\nveröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in\nRede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die Prämien einer Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 herangezogen\n\nhabe. Ein Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe ergeben, dass\ndiese bei vier Schlüsselkennzahlen ein Rating von \"AA oder besser\" und lediglich bei\nder Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die\n(unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung \"BB\" erhalten hätte,\nso dass in einer Gesamtschau von einem Rating \"AA\" auszugehen sei. Entgegen\nden Einwänden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur könne\ninsoweit nicht isoliert auf eine Netzbetreibergesellschaft abgestellt werden, weil die\nInvestoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als juristischer Person und nicht\nderen unselbständigem Unternehmensbereich \"Netzbetrieb\" zur Verfügung gestellt\nhätten. Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten, der im Weiteren\nzugrunde zu legen sei, weil die Ermittlung des Ausfallrisikos anhand der Prämien für\nCredit Default Swaps zielgenauer und zuverlässiger sei.\n\n10 In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigentümerstruktur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der\nVeröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem\nGrunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur\nspärlich vorhandenen Datenmaterials habe der Sachverständige die Prämien für\nKreditausfallversicherungen der drei großen Energieversorgungsunternehmen E.ON,\nRWE und EnBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober\n2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine stabile Differenz im CDS-Spread von 10 bis 14 Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen Unternehmens aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im zweiten Arbeitsschritt ermittelten Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu verringern.\n\n11 Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt untersucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein Energieversorgungsunternehmen vollständig im Eigentum einer Kommune befinde. Dies beinhalte\ndie Frage, wie die Bonität einer Kommune einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe\nes insoweit nicht, weil bis heute nur wenige Kommunen über ein eigenes Rating ver-\n\nfügten. Eine von der Ratingagentur Fitch veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit\ndeutscher Kommunen komme zu dem Ergebnis, dass wohl nur 17,3% der Kommunen die Bestnote \"AAA\" bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es\nunwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen Risikozuschlag gegenüber Bundesanleihen aufweisen würden.\n\n12 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\n13 a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der\nSenat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395,\nRn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat -\nder Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck\ndieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt\nwerden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital\ndurch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der\nSicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der\nBonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die\nöffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen\nEmissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen.\n\n14 Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt\ndie aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten\nLaufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens\ndes § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten\nzehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei § 7\n\nAbs. 1 Satz 3 StromNEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz\nfür das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem\nZinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe\nRisikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.\n\n15 Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF einschließlich der Bildung\nsachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die\nMöglichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die\nBegebung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht\neinen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen\nAnnahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend\nüberprüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht\nvor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht\nwesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schließlich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom\n17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar\n2011 - VI ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN).\n\n16 b) Ein solcher Fehler wird weder von der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur noch von der Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgezeigt\nund ist auch im Übrigen nicht erkennbar.\n\n17 aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur verstößt die\nBeurteilung des Beschwerdegerichts weder gegen die Vorgaben des Senats noch\ngegen die regulatorischen Bestimmungen.\n\n18 (1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Risikobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten\nGesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den\nEigenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil\nauf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.\n\n19 Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1\nEnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des\n§ 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen\nverbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier\nAusgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür\nin §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den\nfür den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der\nNetzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen\ndürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschwerdegericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer\nAnleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen\nihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde\n\nhält - die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft zugrunde gelegt hat. Eine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt\nsich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.\n\n20 Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substantiierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter\nZugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw.\nder typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehörigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets,\nd.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten würde. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die\nAusführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.\n\n21 Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sachverständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunternehmen zugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des\nSachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Verfügung stehen. Dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die\nKennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der Versorgungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen\nder Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezulegen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der\nBundesnetzagentur geforderte \"netzscharfe\" Risikobewertung ist nicht geboten.\n\n22 Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das\nvom Beschwerdegericht angenommene Rating \"AA\" unter Hinweis auf die monopolartige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die Gewinngarantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen\n\nversucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der\nRechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Beratung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - \"AA\"-Rating angenommen.\nDies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des Beschwerdegerichts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag\nseiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen angewendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.\n\n23 (2) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat auch keinen Erfolg,\nsoweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung\nder Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, sondern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.\n\n24 Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für die Ermittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der\nAntragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. StromNEV. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung\nunter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser \"kalkulatorischen Welt\" ist gemäß § 7 StromNEV auch die Verzinsung des Eigenkapitals rein\nkalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) Eigenkapital fiktiv in\nzwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der\nnominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen\nder kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-) Kosten wie\nFremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür insoweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008\n- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Energie).\n\n25 Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antragstellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine\nRisikoklasse mit einem \"AAA\"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezüglichen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -\nwie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für\ndas Rating. Eine empirische Vergleichsuntersuchung der Ratingagentur Moody’s aus\ndem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunternehmen nur\nausnahmsweise ein \"AAA\"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Ratingagentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines \"AAA\"-\nRatings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulatorischen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertprozentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eigentümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und\nder insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetzagentur\nnicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.\n\n26 (3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur\nauch ohne Erfolg gegen die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist\nnicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine \"Kaufen-und-Halten\"-Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätszuschlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko.\n\n27 Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2\nHalbs. 2 StromNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem Insolvenzrisiko\ndes Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des\nEmittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August\n2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der\nSenat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme\n\ndes Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008\n- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Energie), ist dies ersichtlich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen\nkönnen, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesondere\nstellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von\nder Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine \"Kaufen-und-Halten\"-Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine\nRolle spiele und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der\nRechtsbeschwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in\nder Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseinandergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt.\nDies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen\nniedriger Liquidität anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquiditätszuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von\nNetzbetreibern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen\nInvestment interessiert seien, ist dies ohne Substanz.\n\n28 Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der\nLiquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher\nkann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster\nLinie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentümerstruktur\nder Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine\nAnerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallrisiko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008\nbis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne\nErfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die\nAusführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise her-\n\nvorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung\ngerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der\nRechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.\n\n29 bb) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne\nErfolg.\n\n30 Entgegen der Auffassung der Anschlussrechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht zu Recht die (fiktiven) Emissionskosten nicht in den fiktiven Anleihezinssatz einbezogen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.\n\n31 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach\nden Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln. Danach können die\nFremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der\nNetzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer\nfestverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung\n- aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers - auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten ankommt. Die Emissionskosten spielen bei\ndieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven)\nInvestor zu. Entgegen der Anschlussrechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich,\ndass die Antragstellerin im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch\nBegebung einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen Emissionskosten im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung als Kostenposition hätte\nansetzen können. Denn dies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich angefallen sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um\nfür den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die\nEigenkapitalverzinsung nicht berühren würden.\n\n32 Anders als die Anschlussrechtsbeschwerde meint, verstößt dies auch nicht\ngegen den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals gemäß § 21 Abs. 2 EnWG. Nach\nder gesetzlichen Wertung dieser Vorschrift muss dem Netzbetreiber zwar eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben.\nEine \"gesetzlich garantierte\" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird\ndamit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10,\nRdE 2011, 308 Rn. 84 mwN - EnBW Regional AG).\n\nIII.\n\n33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\nMeier-Beck Strohn Grüneberg\n\nBacher Deichfuß\n\nVorinstanz:\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 08.11.2012 - 6 W 595/06 Kart -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-1-13","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":8},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-1-13","retrieved":"2026-10-24 07:51:37.282671+00:00"},"card":{"id":"bgh/2014-02-18/envr-1-13","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2014-02-18","dockets":["EnVR 1/13"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 18.02.2014 – EnVR 1/13","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2014-02-18/envr-1-13","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde und die Anschlussrechtsbeschwerde gegen\nden Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz\nvom 8. 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