{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2013-11-19","aktenzeichen":"II ZR 149/12","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 149/12 Verkündet am:\n19. November 2013\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 19. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann\nund den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter\nDr. Drescher und Born\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts München vom 17. April 2012 wird auf ihre\nKosten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Beklagte ist Gesellschafter der Immobilien-Fonds B.\nGesellschaft des bürgerlichen Rechts (künftig: Alt-GbR), einem\ngeschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet,\ndas Grundstück Z. in B. zu erwerben, auf ihm ein\nWohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der Beklagte zeichnete\ndrei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,8293 % entspricht.\n\n2 Zur Objektfinanzierung gewährte die Hypothekenbank in H. AG\nder Alt-GbR im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Höhe von 2.666.700 DM (umgerechnet 1.363.462,06 €). Der Beklagte übernahm\nausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend\nseiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld\ngeschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit\n48.781,11 DM (umgerechnet 24.941,39 €) zuzüglich 15 % Zinsen p.a. angegeben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der Alt-GbR nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt\nDr. P. im Auftrag der Alt-GbR mit der E. AG als Rechtsnachfolgerin der Hypothekenbank in H. AG (künftig: Bank) führte, mündeten im\nJahr 2006 in einem Angebot der Bank, die Alt-GbR gegen Zahlung von\n1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Umsetzung des Angebots\nscheiterte daran, dass die Alt-GbR lediglich einen Betrag von 800.000 € aufbringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfallenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte zahlte den seiner Beteiligungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger\nund nicht erreichbarer Gesellschafter von einer Summe von 1.270.000 € errechneten Sanierungsanteil nicht. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kündigte die von der Bank mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des Darlehens beauftragte S. GmbH das Darlehen und\nstellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.\n\n3 Auf Initiative des Gesellschafters der Alt-GbR O. , der - ebenso\nwie der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sanierung der Alt-GbR in Höhe von 194.000 € nicht geleistet hatte, gründeten einige Gesellschafter der Alt-GbR ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am\n22. September 2006 die N. GbR (im Folgenden: Neu-GbR).\nZweck der Neu-GbR, deren Geschäftsführung dem Gesellschafter O.\n\nübertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die\nBeitreibung der Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst allen\nRechten und Pflichten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche\nNutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der Alt-GbR.\nDer Neu-GbR gelang es durch weitere Verhandlungen mit der Bank, die\nRechtsanwalt Dr. P. nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Ablösebetrags zu erreichen. Mit Forderungskaufvertrag vom 21. August/\n27. September 2007 kaufte die Neu-GbR die Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten einschließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschafter zum Preis von 1.015.000 €. In derselben Urkunde trat die Bank die Darlehensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die Neu-GbR ab. Bei\nUnterzeichnung des Forderungskaufvertrags war der Kaufpreis aufgrund eines\nTreuhandvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der\nBank geleistet.\n\n4 Die Neu-GbR hat von der Alt-GbR Zahlung der Darlehensforderung in\nvoller Höhe verlangt und gegen sie vor dem Landgericht Berlin einen Zahlungstitel über 2.063.678,82 € nebst Zinsen erwirkt. Das Urteil des Landgerichts Berlin ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die GbR eingelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die Neu-GbR außerdem Gesellschafter der Alt-GbR, die nicht auch ihr angehören, analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen quotal auf diese entfallenden Teilbetrags der von der Bank erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und Kosten in Höhe von 2.063.678,82 € in Anspruch genommen. In diesem Verfahren\nverlangt sie vom Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von\n1,8293 % Zahlung von 37.751,43 € zuzüglich Verzugszinsen.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts in Höhe von 18.567,07 € nebst\nZinsen, Zug um Zug gegen Aushändigung einer Kopie der Urkunde über die\nAbtretung der Darlehensforderung, bestätigt und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene\nRevision der Klägerin, mit der sie die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils verfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision hat keinen Erfolg.\n\n7 I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2013, 165) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Der Beklagte hafte als Gesellschafter der Alt-GbR grundsätzlich analog\n§ 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der Alt-GbR. Nach der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR zur Zahlung der Darlehensforderung einschließlich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die\nForderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung\nsowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjährung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht\nverpflichtet. Denn die Gesellschafter der Neu-GbR seien den Mitgesellschaftern\nder Alt-GbR, denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanierung der Alt-GbR auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehandelten ermäßigten Ablösebetrags teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet.\nMit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitgesellschafter die Neu-GbR zu dem Zweck zu gründen, die gegen die Alt-GbR\n\ngerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen\nBetrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die Alt-GbR und analog § 128 HGB\nquotal gegen ihre nicht an der Neu-GbR beteiligten Mitgesellschafter geltend zu\nmachen und auf diesem Weg die Immobilie Z. im Wege der\nZwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der Alt-GbR zu bewirtschaften,\nhätten sie die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-Gesellschafter die\nMöglichkeit erhalten, die Forderung zu dem ermäßigten Betrag von 1.015.000 €\nzu Gunsten der Alt-GbR abzulösen. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den Gesellschaftern der Alt-GbR aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung des auf den Gesellschafter O. entfallenden Sanierungsbeitrags von 194.000 € hätten zusätzlich zu den für die gescheiterte Sanierung bereits geleisteten 800.000 € nur noch ca. 21.000 € gezahlt werden\nmüssen. Dass ein Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative,\ndass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue\nGesellschaft aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend\ngemacht würde, von den Alt-Gesellschaftern nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte\nkönne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die Neu-GbR auch die\nTreuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten, weil die Berufung\nauf die Eigenständigkeit der Neu-GbR gegen Treu und Glauben verstoße. Andernfalls würde der Beklagte zur Leistung an die Neu-GbR gezwungen, obwohl\nBestehen und Zahlungsanspruch der Neu-GbR auf dem Treuepflichtverstoß\nihrer Gesellschafter beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadensersatzpflichtige Gesellschafter der Alt-GbR handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des Teilbetrags der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der Gesellschafter der Neu-GbR aufzubringen gehabt hätte.\n\n9 II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.\n\n10 Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe\ndes für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das\nBerufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gesellschafter der\nKlägerin ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsbegehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die\nTreuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten kann. Er ist deshalb\nder Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn der Alt-GbR von den Gesellschaftern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre,\nden Ablösebetrag aufzubringen.\n\n11 1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen,\ndass der Beklagte als Gesellschafter der Alt-GbR der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Gläubigerbank für die Darlehensverbindlichkeiten der Alt-GbR in\nvoller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet\n(vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 12).\nEbenso frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass\ndas von der Klägerin gegen die Alt-GbR erwirkte, rechtskräftige Urteil des\nLandgerichts Berlin, das deren Zahlungspflicht für die Darlehensverbindlichkeiten ausspricht, dem Beklagten als ihrem Gesellschafter diejenigen Einwendungen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der Alt-GbR abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP\n2011, 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15).\nWeiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde\ngelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der Alt-GbR in der vom Landgericht\nBerlin festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr\ngünstig auch nichts erinnert.\n\n12 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Neu-GbR die gesellschaftsrechtliche\nTreuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet\nsind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen\nrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n13 a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf\neine Verletzung der Treuepflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen\ndie Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht\ngefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die Alt-GbR ergangene Urteil\nnicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der\nKlägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung\nder Treuepflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die Alt-GbR konnte nur\nüber die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1\nHGB mit Wirkung für ihre Gesellschafter entschieden werden (vgl. BGH, Urteil\nvom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9). Darum geht es hier\naber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht aus einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Alt-GbR,\nsondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere Gesellschafter der Alt-GbR von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb\nder Darlehensforderung gegen die Alt-GbR ausgeschlossen wurde. Eigene\nSchadensersatzansprüche der Gesellschafter werden durch das rechtskräftige\nUrteil gegen die Gesellschaft nicht berührt (vgl. Hillmann in Ebenroth/\nBoujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; Roth in Baumbach/\nHopt, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).\n\n14 b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche\nTreuepflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des\nSenats die Pflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für sich selbst,\nsondern für die Gesellschaft zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden\nGesellschafter treffe, die Gesellschafter der Klägerin als Gesellschafter der Alt-GbR aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR von\nder Geschäftsführung und Vertretung der Alt-GbR ausgeschlossen sind. Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der\nKlägerin eine der Alt-GbR zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013,\n361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482,\n1483 zur OHG; vgl. auch MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 18).\nDer den Gesellschaftern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf\nist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in\nSchieflage geratene Alt-GbR durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen\nForderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäftschance der Alt-GbR, sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht\nhat den Gesellschaftern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet,\ndass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den\nGeschäftsgegenstand der Alt-GbR auf die Neu-GbR zu verlagern, ohne allen\nMitgesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage\ndes von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten Ablösebetrags an der Sanierung der Alt-GbR und der Aufbringung des Sanierungsbeitrags zu beteiligen,\num sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter\nund der Alt-GbR wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.\n\n15 c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Gesellschaftern der Klägerin gewählte Vorgehen\nverstoße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, aus Rechtsgründen\nnicht zu beanstanden.\n\n16 aa) Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt\nzu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr\nHandeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine\nVerwirklichung zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705\nRn. 142). Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie\naußerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft\nund den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt\ngegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen\nund gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. Soergel/\nHadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2\nAbs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR ausdrücklich geregelt. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung\nder eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter\nRücksicht zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, WM\n1966, 511, 512 für einen Poolvertrag; OLG Nürnberg, WM 1962, 731 für eine\nOHG; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/\nHadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60).\n\n17 bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Gesellschafter der Neu-GbR mit dem von ihnen unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter der Alt-GbR verfolgten und umgesetzten Sanierungsplan die gesellschafterliche Treuepflicht nicht nur gegenüber\nder Alt-GbR, sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben.\n\nDas Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu der\nÜberzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die\nübrigen Gesellschafter der Alt-GbR von der beabsichtigten Gründung der Klägerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung\nunter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten Ablösebetrags zu\nbeteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter ihrer Gesellschafterhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie\nentfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter der Alt-GbR durch eine zwangsweise Verwertung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der Alt-GbR auf die Klägerin „überzuleiten“ und die Alt-GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen.\nDie Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Gesellschafter einer bestehenden Gesellschaft, die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist\nregelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altgesellschafter geschieht.\n\n18 Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zustimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich\neinige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft verweigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung stellt sich das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, deren Zweck\nnicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altgesellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen\nImmobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemeinschaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht dar, weil nicht allen Gesellschaftern der Alt-GbR\nGelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausgehandelten Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil\nan der Gesellschaft zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von\n\nden Gesellschaftern der Klägerin verfolgten „Sanierungsplan“, der darauf abzielte, dass sich die Gesellschafter der Klägerin auf Kosten aller - auch der sanierungswilligen - anderen Gesellschafter der Alt-GbR finanzielle Vorteile verschafften, eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen\nMitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.\n\n19 cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre\ngesellschafterliche Treuepflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur\nGründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um\neine Sanierung der Alt-GbR gescheitert waren und nach Kündigung des Darlehens durch die Bank einzelnen Gesellschaftern der Alt-GbR die Zwangsvollstreckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der\nGesellschafter der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Klägerin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forderung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie\nentfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzusetzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem\nHintergrund, dass der Initiator und nunmehrige Gesellschaftergeschäftsführer\nder Klägerin selbst den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, auf ihn entfallenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesellschafter der Alt-GbR hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank\n- ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch\ndadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge\nzur Sanierung der Alt-GbR dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verfügung gestellt hätten.\n\n20 dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht\n\nkomme nicht in Betracht, weil sich der Beklagte selbst treuwidrig verhalten habe, indem er den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Nachschuss nicht geleistet habe. Dies\ntrifft nicht zu. Der Beklagte war nicht ohne seine Zustimmung zur Zahlung des\ngeforderten Nachschusses verpflichtet (§ 707 BGB). Durch den Gesellschafterbeschluss konnte ohne seine Zustimmung eine nachträgliche Beitragspflicht zu\nseinen Lasten nicht begründet werden. Anders als die Revision meint, hat der\nBeklagte einer nachträglichen Beitragserhöhung auch nicht vorab im Gesellschaftsvertrag zugestimmt. Die Regelung in § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, der die Gesellschafter insbesondere zu Nachschüssen verpflichtet,\n„wenn sich die Herstellungs- und Finanzierungskosten des Bauvorhabens auf\nGrund unvorhergesehener Verzögerungen der Baudurchführung und/oder behördlicher und technischer Auflagen und Änderungen über die kalkulierten Beträge hinaus erhöhen und durch eine entsprechende Erhöhung der von der Gesellschaft aufzunehmenden Fremdmittel nicht in wirtschaftlicher Weise gedeckt\nwerden können“, genügt nicht den Anforderungen, die nach der ständigen\nRechtsprechung des Senats an die wirksame Erteilung einer antizipierten Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag zu\nstellen sind. Die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist weder eindeutig noch\nlässt sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP\n2006, 562 Rn.18 f.; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812\nRn. 17; Urteil vom 21. Mai 2007 - II ZR 96/06, ZIP 2007, 1458 Rn. 13 ff.; Urteil\nvom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.).\n\n21 d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht scheitere\ndaran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Alt-GbR hätte den von\nden Gesellschaftern der Klägerin ausgehandelten Ablösebetrag von\n\n1.015.000 € aufbringen können, „rein spekulativ“ sei. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer\nweitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet\ndessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der\nAlt-GbR im Falle der Beteiligung aller Gesellschafter gelungen wäre. Auch\nwenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte Abfindungsbetrag nicht aufgebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in\nBetracht. Die Revision verkennt, dass der Treuepflichtverstoß (auch) darin liegt,\ndass nicht allen sanierungswilligen Gesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit\ngegeben wurde, sich an der Erhaltung des Gesellschaftsgrundstücks, bei dem\nes sich um den einzigen Vermögensgegenstand der Alt-GbR handelte, zu beteiligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der Alt-GbR zu geschehen\nhatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch\ndadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen Gesellschaftern Gelegenheit\ngegeben wurde, sich an der Neu-GbR, zumindest aber an der Aufbringung des\nAblösebetrags gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte den\nunter Berücksichtigung des von der Neu-GbR vereinbarten, geringeren Ablösebetrags auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag nicht geleistet und sich einer\nSanierung auf dieser Grundlage verweigert hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.\n\n22 Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die\nBank auch gegenüber der Alt-GbR zu einem entsprechenden Nachlass bereit\ngewesen wäre. Im Übrigen kann die Revision nicht damit gehört werden, das\nBerufungsgericht habe sich bei der Feststellung, dass dies der Fall war, über\ndas gegenteilige, unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt.\nDas Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt,\ndass die Bank bereit gewesen wäre, den Forderungskaufvertrag zu dem ermäßigten Betrag mit der Alt-GbR abzuschließen und dass die Klägerin nichts Ge-\n\ngenteiliges vorgetragen habe. Die Klägerin hat nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) geltend gemacht, dass diese Feststellungen unrichtig sind; sie sind deshalb für das Revisionsgericht bindend und einer Verfahrensrüge nicht zugänglich (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04,\nNJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07,\nBGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011,\n1513 Rn. 12).\n\n23 Ungeachtet dessen ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts,\ndass ein entsprechender Vertragsschluss auch zwischen der Bank und der Alt-GbR möglich gewesen wäre, frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht\nmusste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass\ndie Bank gegenüber der Alt-GbR den Ablösebetrag nicht ermäßigt hätte, nicht\nnachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung\neingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass\ndas Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche\nVerhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.\n\n24 3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte\nkönne der Klägerin den ihm wegen der Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ausnahmsweise\nentgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n25 a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt,\ndas rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH,\nUrteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische\n\nBeteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor\n§ 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21).\nHandelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist\nzwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass\neine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben\nzuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.\n\n26 b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungsprinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren\nGesellschaftern im Gesellschaftsrecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH\nallgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom Trennungsprinzip wird unter anderem dann zugelassen, wenn\ndie Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November\n1956 - II ZR 156/55, BGHZ 22, 226, 230; Urteil vom 4. Mai 1977\n- VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312, 314 f. jeweils zur Einpersonen-GmbH; BSG,\nZIP 1996, 1134, 1135 zur GmbH; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.\nAufl., § 13 Rn. 10). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die anders als die\nGmbH kein gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestaltung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch\ngeschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesellschafter der\nGesellschaft zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl.\nBGH, Beschluss vom 3. Mai 1999 - II ZR 368/97, DStR 1999, 1822 mit Anm.\nvon Goette; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesellschafter den\n\nGesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen\nihn erhobenen Anspruch der Gesellschaft seinen - gegen alle Gesellschafter\ngerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann.\n\n27 c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen,\ndass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und Glauben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen\ndie Gesellschafter der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen\nkann. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die\nFeststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es\ngrob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller\nGesellschafter der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner quotalen Beteiligung an der Alt-GbR entsprechenden Teilbetrag der Darlehensschuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch\nim Wege des Regresses gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die Annahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben\nverstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der\nKlägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer Gesellschafter\nberuht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen\nihre Gesellschafter in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die\nKlägerin ausschließlich aus Gesellschaftern besteht, denen ein solcher Verstoß\ngegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten anzulasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese\nFeststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin\nihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten\n\nist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom\n8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom\n1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom\n16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).\n\n28 4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des\nSchadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darlehensschuld der Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den\nPflichtenverstoß ihrer Gesellschafter Zahlung hätte leisten müssen, begegnet\nkeinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht\nhabe verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin nach der Rechtsprechung\ndes Senats (BGH, Urteil 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1\n- Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die Alt-GbR zu sanieren, einen Ausschluss der nicht sanierungswilligen Gesellschafter aus der Gesellschaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des\nhypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die\nGesellschafter der Alt-GbR haben einen - dem vom Senat in der genannten\nEntscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden - Beschluss zur\nÄnderung des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR, durch den nachträglich eine\nAusschlussregelung für diejenigen Gesellschafter eingefügt wurde, die ihren\nSanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht gefasst. Nur sie und nicht die Gesellschafter der Klägerin allein hätten ein solches\nSanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss\nwirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte im Rahmen\neines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet\nhätte. Ungeachtet dessen ist den Gesellschaftern der Klägerin der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb\n\nverwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der Alt-GbR keine\nGelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept\nteilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die\nDarlehensforderung erreicht hatten.\n\nBergmann Strohn Reichart\n\nDrescher Born\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 19.04.2011 - 12 O 13215/09 -\nOLG München, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 2168/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-11-19/ii-zr-149-12","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":6},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-11-19/ii-zr-149-12","retrieved":"2026-10-24 07:57:31.862839+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-11-19/ii-zr-149-12","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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