{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"12. Zivilsenat","decided":"2013-07-17","aktenzeichen":"XII ZB 173/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXII ZB 173/10\n\nvom\n\n17. Juli 2013\n\nin der Familiensache\n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer,\nSchilling und Dr. Günter\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats\n- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. April\n2010 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworfen.\n\nBeschwerdewert: bis 16.000 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig.\n\n2 Das dem Antrag auf Zahlung von nachehelichem Ehegattenunterhalt nur\nteilweise stattgebende Verbundurteil ist der Antragsgegnerin am 28. September\n2009 zugestellt worden. Mit einem beim Oberlandesgericht am 27. Oktober\n2009 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten hat die Antragsgegnerin Prozesskostenhilfe für die \"Durchführung der Berufung\" unter\nBeifügung eines von der Verfahrensbevollmächtigten unterzeichneten Entwurfs\nder Berufung und Berufungsbegründung beantragt. In dem Schriftsatz heißt es:\n\"Die Antragsgegnerin beabsichtigt gegen vorgenanntes Urteil Berufung im Hinblick auf Ziff. 3 des Urteils zum nachehelichen Unterhalt einzulegen. … Die hinreichende Erfolgsaussicht ergibt sich aus dem anliegenden Entwurf der Beru-\n\nfung und Berufungsbegründung, welcher noch ergänzt wird und noch nicht die\nendgültige und vollständige Berufungsbegründung darstellt. Die Antragsgegnerin/Berufungsführerin beabsichtigt, nach Entscheidung des Senats über die\nProzesskostenhilfe einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen.\"\n\n3 Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 15. März 2010 den Antrag\nauf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Mit einem am 29. März 2010 beim\nOberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten\nhat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt, diese begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist und\nBerufungsbegründungsfrist beantragt.\n\n4 Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und zugleich die Berufung der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen.\nHiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.\n\nII.\n\n5 Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.\n\n6 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende\nAugust 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November\n2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9).\n\n7 Die nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO i.V.m. §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2\nZPO statthafte Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil die\nVoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des\nSenats ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zur Sicherung einer ein-\n\nheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, noch beruht die Entscheidung\ndes Berufungsgerichts auf einem Verstoß gegen den Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG); auch wird\ndie Antragsgegnerin nicht in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip), welches es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu\neiner in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus\nSachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011, 881 Rn. 7;\nvom 6. Oktober 2010 - XII ZB 22/10 - FamRZ 2011, 30 Rn. 5; vom 2. April 2008\n- XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 und vom 31. August 2005 - XII ZB\n116/05 - FamRZ 2005, 1901).\n\n8 1. Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und\ndas Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen, weil die Versäumung der Berufungsfrist auf einem Verschulden der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin beruhe.\n\n9 Der Wiedereinsetzung stehe entgegen, dass die von der Antragsgegnerin angenommene Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kausal geworden\nsei. Denn ihre Verfahrensbevollmächtigte habe innerhalb der Berufungsfrist eine vollständige Berufungsbegründung - als \"Entwurf\" gekennzeichnet - erstellt\nund eingereicht, wobei sich die Vollständigkeit daraus ergebe, dass zusammen\nmit dem Wiedereinsetzungsgesuch eine vollkommen inhaltsgleiche Begründung\nvorgelegt worden sei. Die Verfahrensbevollmächtigte habe also ihre Leistung\nauch ohne vorherige Bewilligung der Prozesskostenhilfe erbracht und hätte\ndeshalb auch unbedingt Berufung einlegen können und müssen.\n\n10 Darüber hinaus könne Wiedereinsetzung nur gewährt werden, wenn die\nPartei vernünftigerweise nicht mit der Versagung der Prozesskostenhilfe habe\nrechnen können. Dabei reiche es aus, dass ihr anwaltlicher Vertreter habe erkennen können, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien. Das sei hier der Fall. Die Antragsgegnerin sei nach eigenem Vortrag Ende\nJuni 2009 aus dem Haus in R. ausgezogen, so dass es leer gestanden habe.\nEs könne somit nicht mehr als Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII\nangesehen werden und müsse für die Erlangung eines Kredits zur Bestreitung\nder Prozesskosten verwendet werden. Zwar könne eine Partei, der im ersten\nRechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden sei, davon ausgehen, dass ihre\nBedürftigkeit bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen auch in zweiter\nInstanz nicht verneint werde. Der nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe\nin erster Instanz erfolgte Auszug aus dem Haus stelle jedoch eine wesentliche\nVeränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dar.\n\n11 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis\nstand.\n\n12 a) Die Antragsgegnerin hat die Berufung nicht rechtzeitig innerhalb der\nBerufungsfrist des § 517 ZPO eingelegt. Zwar hat sie innerhalb der Frist zusammen mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine mit vollem Rubrum versehene und unterschriebene Berufungsbegründung eingereicht. Dieser Schriftsatz\nist aber nicht zugleich als Berufungsschrift aufzufassen.\n\n13 Nach der Rechtsprechung des Senats wahrt allerdings ein innerhalb der\nBerufungs- oder der Berufungsbegründungsfrist eingegangener Schriftsatz die\nerforderlichen Förmlichkeiten, auch wenn er zulässigerweise mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbunden wurde. Zwar muss der Rechtsmittelführer in\nsolchen Fällen alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künf-\n\ntige) Prozesshandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung der Prozesskostenhilfe abhängig machen. Wenn aber die gesetzlichen Anforderungen\nan eine Berufungsschrift oder an eine Berufungsbegründung erfüllt sind und der\nentsprechende Schriftsatz auch unterschrieben wurde, kommt die Deutung,\ndass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung oder Berufungsbegründung\nbestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit\neiner jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554;\nvom 22. Juni 2005 - XII ZB 34/04 - NJW-RR 2005, 1586 und vom 31.08.2005\n- XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901). Das ist hier hinsichtlich der Einlegung\nder Berufung indes der Fall.\n\n14 Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur dahingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung von\nder Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig sein sollte. Die Verfahrensbevollmächtigte führt aus, die Antragsgegnerin beabsichtige, Berufung einzulegen\nund nach Entscheidung des Senats Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen. Mit\ndem Entwurf der Berufung und Berufungsbegründung werde die hinreichende\nErfolgsaussicht hinsichtlich der Prozesskostenhilfe dargelegt. Die vorgenannten\nFormulierungen sind eindeutig und zeigen, dass die Verfahrensbevollmächtigte\nder Antragsgegnerin selbst davon ausgegangen ist, mit dem Schriftsatz vom\n27. Oktober 2009 noch nicht Berufung eingelegt zu haben.\n\n15 b) Das Oberlandesgericht hat der Antragsgegnerin Wiedereinsetzung in\nden vorigen Stand gegen die versäumte Berufungsfrist bzw. Berufungsbegründungsfrist auch zu Recht versagt.\n\n16 aa) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantragt hat, ist bis zur Entscheidung über seinen Antrag wegen\n\nMittellosigkeit als unverschuldet verhindert gemäß § 233 ZPO anzusehen, das\nRechtsmittel wirksam einzulegen, wenn er nach den gegebenen Umständen\nvernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011, 881 Rn. 9; vom\n27. Oktober 2010 - XII ZB 113/10 - FamRZ 2011, 29 Rn. 21; vom 23. Februar\n2005 - XII ZB 71/00 - FamRZ 2005, 789 und bereits Senatsbeschluss vom\n27. November 1996 - XII ZB 84/96 - FamRZ 1997, 546 f.). Das ist dann nicht\nder Fall, wenn die Partei oder ihr anwaltlicher Vertreter (§ 85 Abs. 2 ZPO) erkennen konnte, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung\nvon Prozesskostenhilfe nicht gegeben sind (vgl. BGHZ 148, 66 = NJW 2001,\n2720, 2721).\n\n17 bb) Die Annahme des Oberlandesgerichts, die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hätte erkennen können und müssen, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach\ndem Auszug der Antragsgegnerin aus dem Haus in R. Ende Juni 2009 nicht\n(mehr) gegeben sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin\nhatte an diesem Haus einen 1/3 Miteigentumsanteil. Dass eine im\n(Mit-)Eigentum stehende, jedoch nicht selbst bewohnte Immobilie für Verfahrenskosten verwertet werden muss und nicht unter das sog. Schonvermögen\nfällt, ergibt sich aus dem Gesetz (§ 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Abs. 2 Nr. 8\nSGB XII; vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2000 - XII ZB 202/99 - FuR\n2001, 138).\n\n18 Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es rechtlich\nnicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht davon ausgegangen ist, der\nAntragsgegnerin sei eine wirtschaftliche Verwertung ihres Miteigentumsanteils\n\njedenfalls durch dessen Beleihung zur Bestreitung der Verfahrenskosten möglich und zumutbar. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen\nAusführungen des Oberlandesgerichts in dem im Parallelverfahren ergangenen\nProzesskostenhilfebeschluss vom 15. März 2010 beläuft sich der Wert des\nHausgrundstücks nach der von der Antragsgegnerin als niedrig betrachteten\nBewertung des Antragstellers im Rahmen des Zugewinnausgleichs auf\n270.000 €, so dass der Wert des Anteils der Antragsgegnerin 90.000 € beträgt.\nUnter Berücksichtigung der Gesamtbelastungen von 88.000 €, die vom Antragsteller zurückgeführt werden, verbleibt für die Antragsgegnerin ein Wert von\nüber 60.000 €. Dass eine Beleihung des Miteigentumsanteils gleichwohl nicht\nmöglich gewesen wäre, hat die Antragsgegnerin in dem Verfahren vor dem\nOberlandesgericht nicht dargelegt. Das ergibt sich auch aus der im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgelegten Bescheinigung ihrer Bank nicht. Danach war\ndie kontoführende Bank weder mit der Finanzierung noch mit dem Verkauf der\nImmobilie befasst. Für sie ist demgemäß auch keine Sicherheit eingetragen.\nDass eine Kreditaufnahme bei einer anderen Bank, insbesondere derjenigen,\nbei der die Finanzierung der Immobilie erfolgte und zu deren Gunsten bereits\ndingliche Sicherheiten bestehen, nicht möglich gewesen wäre, ist dagegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.\n\n19 Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die Aufnahme eines Darlehens über 6.000 € zur Bestreitung der Kosten der Verfahren auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt hätte für 72 Monate zu einer monatlichen\nBelastung in Höhe von 100 € für Zins- und Tilgungsleistungen geführt, die insgesamt den Betrag von 48 Monatsraten überstiegen hätte, weshalb eine Darlehensaufnahme unzumutbar gewesen sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. In Rechtsprechung und Literatur wird zwar vertreten, eine Kreditaufnahme\nzur Finanzierung von Prozesskosten könne grundsätzlich dann nicht verlangt\nwerden, wenn mit der Tilgung des Kredits Zinszahlungen verbunden seien, die\n\neinen solchen Kredit teurer ausfallen ließen als die nach der Tabelle aus dem\nmonatlichen Einkommen gegebenenfalls zu leistenden Monatsraten (Christel\nNJW 1981, 785, 790; Grunsky NJW 1980, 2041, 2042; Schneider MDR 1981, 1,\n2; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 115 Rn. 65). Das ist hier aber nicht der Fall.\nWenn ein Darlehen nur zur Überbrückung aufzunehmen ist, bis einsatzpflichtiges Vermögen verwertet werden kann, muss dies nicht mit längerfristigen Zinsund Tilgungsleistungen verbunden sein. In diesem Fall kann eine Darlehensaufnahme deshalb zumutbar sein (Musielak/Fischer ZPO 10. Aufl. § 115\nRn. 50; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 115 Rn. 64).\n\n20 Davon ist auch vorliegend auszugehen. Die im Miteigentum der Parteien\nbefindliche Doppelhaushälfte steht zum Verkauf. Sobald dieser realisiert ist,\nverfügt die Antragsgegnerin über ausreichende Mittel, um ein Darlehen abzulösen. Zins- und Tilgungsleistungen braucht sie deshalb nur bis zu diesem Zeitpunkt aufzubringen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kreditraten nicht auf\neinen Betrag in Höhe von monatlich 90 € hätten vereinbart werden können, den\ndie Antragsgegnerin nach ihrer eigenen Auffassung als Rate im Rahmen der\nProzesskostenhilfe zu zahlen hätte. Im Übrigen hat der Antragsgegner (erneut)\nim Rechtsbeschwerdeverfahren auf seine Bereitschaft hingewiesen, die für die\nVerwertung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen. Eines rechtlichen Hinweises des Oberlandesgerichts auf eine Zumutbarkeit der Vermögensverwertung bedurfte es nicht, da die Thematik bereits von der Gegenseite in\ndas Verfahren eingeführt worden war.\n\n21 cc) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht verkannt, dass eine Partei, der in erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, grundsätzlich davon ausgehen darf, dass bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen ihre Bedürftigkeit auch in der zweiten Instanz bejaht\nwird (Senatsbeschluss vom 23. Februar 2005 - XII ZB 71/00 - FamRZ 2005,\n\n789). Vorliegend ist aber zu beachten, dass durch den zwischenzeitlichen Auszug der Antragsgegnerin aus der Immobilie eine im Prozesskostenhilfeverfahren zu berücksichtigende veränderte wirtschaftliche Situation eingetreten ist, die\nauch der Verfahrensbevollmächtigten bekannt war. Angesichts dieser Veränderung durfte sich die Antragsgegnerin gerade nicht darauf verlassen, dass ihr\nauch für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt wird.\n\n22 Soweit die Rechtsbeschwerde anführt, die der Antragsgegnerin bewilligte\nProzesskostenhilfe sei im Scheidungsverfahren nach ihrem Auszug aus dem\nHaus auf die Folgesache nachehelicher Ehegattenunterhalt erstreckt worden,\nkonnte sich hieraus kein entsprechender Vertrauenstatbestand ergeben. Denn\ndie Bewilligung war ohne erneute Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse\nerfolgt.\n\n23 dd) Danach hat das Oberlandesgericht das Wiedereinsetzungsgesuch\nder Antragsgegnerin aufgrund ihrer erkennbar fehlenden Bedürftigkeit nach Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu Recht zurückgewiesen. Deshalb\nbedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass Mittellosigkeit für die Fristversäumung nicht kausal geworden ist, weil ein Prozessbevollmächtigter bereit gewesen wäre, die\nBerufung auch ohne die Bewilligung von Prozesskostenhilfe durchzuführen (vgl.\nSenatsbeschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 462/11 - FamRZ 2012, 705\n\nRn. 9; BGH Beschlüsse vom 29. März 2012 - IV ZB 16/11 - NJW 2012, 2041;\nvom 16. November 2010 - VIII ZB 55/10 - FamRZ 2011, 289 Rn. 19 und vom\n6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 - FamRZ 2008, 1520).\n\nDose Weber-Monecke Klinkhammer\nSchilling Günter\n\nVorinstanzen:\nAG Göppingen, Entscheidung vom 21.09.2009 - 6 F 527/07 -\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.04.2010 - 15 UF 199/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-07-17/xii-zb-173-10","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"SGB 12","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":2},{"jurabk":"FGG-RG","ref":"Art 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 517","ref_norm":"517","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-07-17/xii-zb-173-10","retrieved":"2026-10-24 08:02:35.927271+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-07-17/xii-zb-173-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"12. 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