{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2013-07-17","aktenzeichen":"I ZR 223/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nI ZR 223/11 Verkündet am:\n17. Juli 2013\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm\nund die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und\nDr. Löffler\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts München vom 10. November 2011 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts\nMemmingen - 1. Kammer für Handelssachen - vom 22. Dezember\n2010 abgeändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin und die Beklagte sind jeweils auf dem Gebiet der Hörgeräteakustik tätig, bei dem es sich nach der Nr. 34 der Anlage A zur Handwerksordnung um ein zulassungspflichtiges Handwerk handelt. Die Klägerin unterhält\nin Süddeutschland 33 Filialen, darunter eine in Günzburg, wo auch die Beklagte\ngeschäftsansässig ist. Im Jahr 2009 war der Hörgeräteakustik-Meister Tobias\nM. sowohl für die Beklagte als auch für deren Schwestergesellschaft in Dillin-\n\ngen, das von Günzburg 26 Straßenkilometer entfernt ist, als Betriebsleiter in der\nHandwerksrolle eingetragen und eingesetzt.\n\n2 Nach Ansicht der Klägerin ist die Einsetzung eines gemeinsamen Betriebsleiters für die beiden Betriebe wegen Verstoßes gegen die Handwerksordnung und wegen Irreführung der Kundschaft wettbewerbsrechtlich unzulässig. Die Beklagte sei zur ständigen Meisterpräsenz in ihrem Betrieb verpflichtet,\ndie bei der beworbenen zeitgleichen Öffnung der Geschäfte in Dillingen und\nGünzburg nicht gewährleistet sei. Testkunden hätten festgestellt, dass in dem\nGeschäft in Dillingen während der Abwesenheit des Meisters M. diesem vorbehaltene Tätigkeiten durchgeführt oder angeboten worden seien.\n\n3 Die Klägerin hat beantragt,\n\nes der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr\na) einen Hörgeräteakustiker-Betrieb als stehendes Gewerbe zu betreiben, ohne\neinen in die Handwerksrolle eingetragenen Hörgeräteakustiker als Betriebsleiter zu beschäftigen, der jederzeit unmittelbar im Ladenlokal persönlich erreichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten hat, und/oder\nb) zeitlich ohne Einschränkung der Öffnungszeiten mit der Erbringung von Leistungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Betrieb zu werben, in\ndem nicht wenigstens ein vollzeitbeschäftigter Betriebsleiter zur Verfügung\nsteht, der in die Handwerksrolle eingetragen ist und jederzeit unmittelbar im\nLadenlokal persönlich erreichbar ist, zumindest aber innerhalb von zehn Minuten, nachdem ein Kunde das Ladenlokal betreten hat, und/oder\nc) gegenüber Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit der Erbringung\nvon Leistungen eines Hörgeräteakustikers in Bezug auf einen Geschäftsbetrieb zu werben oder solche Leistungen in einem Geschäftsbetrieb zu erbringen, in dem entgegen den vertraglichen Verpflichtungen gegenüber solchen\nKassen nicht in Vollzeit ein Betriebsleiter zur Verfügung steht, der in die\nHandwerksrolle eingetragen ist.\n\n4 Darüber hinaus hat die Klägerin den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe\nvon 3.452 € und von Detekteikosten in Höhe von 1.250 € - jeweils nebst Zinsen - begehrt.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten\nist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren\nZurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 I. Das Berufungsgericht hat die Klage unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung über die Verfügbarkeit der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:\n\n7 Der Unterlassungsantrag zu a) sei dahin auszulegen, dass die Klägerin\ndie Unterlassung des Offenhaltens des Gewerbebetriebs der Beklagten für den\nFall begehre, dass kein in die Handwerksrolle eingetragener Hörgeräteakustiker\nals Betriebsleiter beschäftigt werde, der innerhalb von zehn Minuten, nachdem\nein Kunde das Ladenlokal betreten habe, dort persönlich erreichbar sei. Der\nAntrag sei mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt und auch begründet, weil der\nDurchschnittsverbraucher, der das geöffnete Ladengeschäft eines Hörgeräteakustiker-Betriebs sehe, davon ausgehe, dass der zur Ausübung des Hörgeräteakustiker-Handwerks Berechtigte grundsätzlich unmittelbar vor Ort verfügbar sei. Es entspreche dabei noch seinem Verständnis, dass der Ausübungsberechtigte etwa aus einem nahegelegenen Büro oder einer wenige Minuten entfernten Werkstatt herbeigerufen werden müsse, nicht aber, dass der Berechtigte lediglich mittelbar über ein EDV-Netzwerk kontaktiert werden oder eingreifen\nkönne oder erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden müsse und bis\nzu seinem Eintreffen im Ladengeschäft länger gewartet werden müsse. Einer\nIrreführung der Verbraucher stehe nicht entgegen, dass Tobias M. sowohl als\nBetriebsleiter des Dillinger als auch des Günzburger Betriebs in die Handwerks-\n\nrolle eingetragen sei. Denn die Verbraucher hätten hiervon keine Kenntnis; außerdem enthalte die Handwerksrolle im Streitfall keine konkreten Festlegungen\nhinsichtlich der Betriebsführung und insbesondere zu den Ladenöffnungszeiten.\nEine geschäftliche Handlung sei auch dann irreführend, wenn sie keine unmittelbare Relevanz für die Marktentscheidung habe, sondern von ihr lediglich eine\nAnlockwirkung ausgehe. Ob der Unterlassungsanspruch zu a) auch unter dem\nGesichtspunkt des Rechtsbruchs begründet sei, könne danach dahinstehen.\n\n8 Nach diesen Grundsätzen seien auch der Unterlassungsantrag zu b),\nwonach der Beklagten eine entsprechende Werbung verboten werden solle,\nund der Unterlassungsantrag zu c), der darauf abstelle, dass die Beklagte mit\nihrem beanstandeten Verhalten ihre vertraglichen Pflichten gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen verletze, unter dem Gesichtspunkt der Irreführung\nüber die angebotenen Dienstleistungen begründet.\n\n9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.\n\n10 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe\nder Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO etwas zugesprochen, was\nsie nicht beantragt habe, da es den allein auf den Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO gestützten\nUnterlassungsantrag zu a) unter dem Gesichtspunkt der Irreführung als begründet angesehen habe. Die Klägerin hat auch diesen Klageantrag, wenn\nnicht von vornherein, so doch jedenfalls im weiteren Verlauf des Rechtsstreits\nersichtlich mit darauf gestützt, dass Verbraucher insoweit irregeführt würden.\n\n11 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des\nBerufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu a) sei unter dem Gesichtspunkt\nder Irreführung begründet.\n\n12 a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend\ndavon ausgegangen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet,\ndem Werbeadressaten damit grundsätzlich - nicht anders als ein Warenhandelsunternehmen beim Angebot von Waren (vgl. dazu Bornkamm in Köhler/\nBornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rn. 8.9 mwN) - den Eindruck vermittelt, dass\ndie Dienstleistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den\nKunden, die an ihrer Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht\nwerden kann. Die Verfügbarkeit stellt ein wesentliches Merkmal eines Produkts\ndar, über das gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG keine unwahren oder sonst\nzur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen. Soweit es sich\nbei der angebotenen Dienstleistung - wie im Streitfall - um eine Beratungsleistung handelt, muss daher während der Öffnungszeiten des Geschäftslokals\ngrundsätzlich (wenigstens) eine Person dort anwesend oder zumindest unmittelbar erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, die Dienstleistung zu\nerbringen. Der Verbraucher, der sich in ein Geschäftslokal begibt, um sich dort\nberaten zu lassen, rechnet zwar damit, gegebenenfalls warten zu müssen, weil\nzunächst vor ihm eingetroffene Kunden oder Kunden, die einen Termin vereinbart haben, vor ihm an der Reihe sind. Dagegen rechnet der Verbraucher\ngrundsätzlich nicht damit, dass seine Beratung an dem betreffenden (Halb-)Tag\nnur dann möglich ist, wenn die dazu befähigte und befugte Person sich - wohl\nnur im Ausnahmefall - vertretbarerweise von einem anderem Geschäftslokal,\ndas immerhin 26 (Land-)Straßenkilometer entfernt ist und in dem sie aktuell die\nBetriebsleitung innehat, für die Dauer der nachgefragten Beratung und die für\nden doppelten Weg benötigte Zeit entfernen kann.\n\n13 b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung allerdings unberücksichtigt gelassen, dass der Verbraucher bei seiner vorstehend dargestellten\ngenerellen Leistungserwartung auch die Art der von ihm nachgefragten Dienstleistung sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung stellt. Er berücksichtigt insbesondere, dass sich in bestimmten Bereichen und insbesondere dort, wo die Erbringung der Dienstleistung in Form einer Beratung oder Behandlung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, häufig die Gewohnheit\nherausgebildet hat, dass eine solche Beratung oder Behandlung auch dann,\nwenn das Ladenlokal - wie etwa bei Friseuren - oder die Praxis - bei medizinischen Dienstleistungen - geöffnet ist, üblicherweise nur nach vorheriger Terminvereinbarung durchgeführt wird. Entsprechend verhält es sich auf dem hier\nin Rede stehenden Gebiet der Hörgeräteakustik. Eine ordnungsgemäß und\ndementsprechend mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführte Untersuchung\nund Beratung des Kunden erfordert eine fundierte und deshalb nur von einem\nHörgeräteakustik-Meister zu erbringende Leistung. Es handelt sich damit nicht\num eine Ad-hoc-Leistung, zumal sich das Nachlassen des Hörvermögens meist\nüber einen längeren Zeitraum erstreckt. Patienten, die an einem plötzlich auftretenden Verlust oder einem starken Nachlassen des Hörvermögens (Hörsturz)\nleiden, werden einen Facharzt oder eine Krankenhaus-Ambulanz aufsuchen,\nnicht dagegen einen Hörgeräteakustiker. Vor diesem Hintergrund wird ein Verbraucher, der sich in das Ladenlokal der Beklagten begibt, um sich von einem\nHörgeräteakustik-Meister untersuchen und beraten zu lassen, nicht getäuscht,\nwenn er erfährt, dass die von ihm nachgefragte Dienstleistung nicht sofort erbracht werden kann, weil der zuständige Hörgeräteakustik-Meister an diesem\nhalben Arbeitstag in einem Schwesterunternehmen tätig und dort grundsätzlich\nunabkömmlich ist.\n\n14 3. Die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu a)\ngetroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig,\n\nweil der Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß §§ 3, 4\nNr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 1, 7 HwO besteht.\n\n15 a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren\noder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 2005,\n695; LG Arnsberg, WRP 2011, 937, 939; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4\nRn. 11.79; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 81; Fezer/\nGötting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 135; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres\nMarktverhalten, 2007, S. 211; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 162). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) nach ihrem Artikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der\nAnwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nicht entgegen. Denn bei\nden hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen, die einerseits einen Sicherheits- und - jedenfalls bei Gesundheitshandwerken wie dem des Hörgeräteakustikers - Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3\nAbs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3\nAbs. 8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4\nRn. 11.6a, 11.h und 11.k mwN).\n\n16 b) Bei Gesundheitshandwerken, bei denen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann, ist allerdings - von ganz engen Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu VG Schleswig, GewArch 2000, 426,\n427) - für jede Betriebsstätte ständige Meisterpräsenz zu verlangen (vgl. Honig/\nKnörr, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 39; Karsten in Schwannecke, HwO, 37. Lfg. III/06,\n\n§ 7 Rn. 45; Detterbeck, HwO, 4. Aufl., § 7 Rn. 21; Wiemers, DVBl 2012, 942,\n945, jeweils mwN). Der sich aus diesem Erfordernis ergebende Eingriff in die\ndurch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung ist\nim Hinblick auf die dadurch geschützten Gesundheitsinteressen der Bevölkerung gerechtfertigt.\n\n17 c) Aus dem Erfordernis der Meisterpräsenz folgt jedoch nicht, dass der\nBetreiber eines Hörgeräteakustik-Unternehmens sein Ladenlokal nur so lange\noffenhalten darf, wie ein Hörgeräteakustik-Meister in diesem anwesend ist oder\njedenfalls kurzfristig erreicht werden kann. Ist das Geschäftslokal geöffnet, können - auch ohne Anwesenheit des Meisters - vom übrigen Personal Termine mit\nin das Ladenlokal kommenden Kunden vereinbart, Ersatz- und Verschleißteile\nwie etwa Batterien abgegeben und ähnliche Leistungen erbracht werden, bei\ndenen eine Gefährdung der Gesundheit der Kunden ausgeschlossen ist. Insoweit dient ein solches Offenhalten sogar den gesundheitlichen Interessen der\nKunden an einer - insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht - umfassenden Versorgung mit Hörgeräten. Die nicht ganz auszuschließende abstrakte Gefahr,\ndass ein Mitarbeiter dabei eine Dienstleistung erbringt, die dem Hörgeräteakustik-Meister vorbehalten ist, muss ins Verhältnis zu den zuvor erwähnten Vorteilen gesetzt werden, die sich für die Kunden aus der von der Klägerin beanstandeten Praxis der Beklagten etwa im Blick auf die erleichterte Vereinbarung von\nUntersuchungs- und Beratungsterminen und die Versorgung mit Batterien und\nsonstigen Ersatz- bzw. Verschleißteilen für Hörgeräte ergeben. Bei diesen Gegebenheiten stellte das von der Klägerin erstrebte Verbot eine im Blick auf die\ndurch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung\nnicht zu rechtfertigende Beschränkung der Beklagten dar.\n\n18 c) Dem Erfordernis der Meisterpräsenz wäre allerdings nicht genügt,\nwenn ein Meister nur ganz gelegentlich in dem fraglichen Betrieb zur Verfügung\n\nstünde, etwa weil er eine Vielzahl von Betrieben oder weit voneinander entfernt\nliegende Betriebe zu betreuen hätte. So verhält es sich im Streitfall aber nicht.\nNach den getroffenen Feststellungen war der Hörgeräteakustik-Meister Tobias\nM. jeden Tag zur Hälfte im Betrieb der Beklagten in Dillingen und im Übrigen im\nBetrieb der Schwestergesellschaft in Günzburg tätig und dort ohne weiteres\nerreichbar. Unter diesen Umständen steht eine Gefährdung der Gesundheit der\nKunden, die sich daraus ergeben könnte, dass der Meister neben dem Betrieb\nin Dillingen noch den Betrieb im benachbarten Günzburg zu betreuen hatte,\nnicht in Rede.\n\n19 4. Aus diesen Gründen kann auch die Verurteilung der Beklagten gemäß\nden Unterlassungsanträgen zu b) und zu c) sowie zur Erstattung der Abmahnund Detekteikosten keinen Bestand haben.\n\n20 III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.\n\n21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.\n\nBornkamm Büscher Schaffert\n\nKirchhoff Löffler\n\nVorinstanzen:\nLG Memmingen, Entscheidung vom 22.12.2010 - 1 HKO 1561/09 -\nOLG München, Entscheidung vom 10.11.2011 - 29 U 157/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-07-17/i-zr-223-11","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"HwO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"HwO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"UGP-RL","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-07-17/i-zr-223-11","retrieved":"2026-10-24 07:57:03.115803+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-07-17/i-zr-223-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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