{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-06-25","aktenzeichen":"XI ZR 210/12","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 210/12\n\nvom\n\n25. Juni 2013\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nWiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die\nRichterin Dr. Menges\n\nam 25. Juni 2013\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil\ndes 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom\n24. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu\nseinem Nachteil erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: bis 40.000 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ausgleich eines (kausalen) negativen Saldos nach Beendigung eines Kontokorrents aus Girovertrag in Anspruch.\n\n2 Der Beklagte, Außendienstmitarbeiter eines Schmuckwarenunternehmens und daneben Inhaber eines Schmuckvertriebs, eröffnete, vermittelt durch\neinen unter einem Aliasnamen agierenden Bekannten B. , im August 2008\nein Girokonto bei der Klägerin. Am 15. August 2008 wurden 20.850 € von diesem Girokonto auf das Konto eines Dritten gebucht. Am 16. Oktober 2008 wurden 21.350 € vom Konto dieses Dritten dem Konto des Beklagten gutgeschrieben. Schließlich wurden am 10. Dezember 2008 32.000 € von dem Girokonto\nauf das Konto des Dritten gebucht. Der Quartalsabschluss zum 29. Dezember\n2008 wies einen Negativsaldo in Höhe von 32.507,35 € auf. Zwischen den Parteien fand im April 2009 ein Gespräch statt, das den Ausgleich des Sollstands\nzum Gegenstand hatte. Mangels Glattstellung kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung am 11. September 2009 fristlos. Zu diesem Zeitpunkt belief\nsich der Sollstand auf 36.756,04 €.\n\n3 Ihre auf Ausgleich des Saldos zum 11. September 2009 nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht unter anderem nach Vernehmung des B.\nund des wegen Untreue zu deren Nachteil strafrechtlich belangten ehemaligen\nFilialleiters der Klägerin als Zeugen sowie nach informatorischer Anhörung des\nBeklagten abgewiesen, weil es nach Einholung eines graphologischen Gutachtens zwar davon ausgegangen ist, dass die Buchung vom 15. August 2008 vom\nBeklagten veranlasst worden sei, die Umstände der Buchung vom\n10. Dezember 2008 indessen nicht aufzuklären vermocht hat. Es hat der Klägerin zugleich Zinsen aus einer geduldeten Überziehung des Girokontos vom\n15. August 2008 bis zum 16. Oktober 2008 zuerkannt.\n\n4 Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klageforderung entsprochen. Der Beklagte habe den zum Ende des Jahres 2008 erstellten\nRechnungsabschluss jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7. April 2009\nformlos wirksam anerkannt, so dass ihm als Saldoschuldner eines in den kau-\n\nsalen Saldo zum 11. September 2009 einbezogenen abstrakten Saldoanerkenntnisses zum Jahresende 2008 der Nachweis oblegen habe, die Buchung\nam 10. Dezember 2008 sei ohne sein Zutun erfolgt. Da sich die genauen Umstände dieser Buchung in erster Instanz nicht hätten aufklären lassen, sei der\nBeklagte, soweit er seiner Inanspruchnahme die Einrede der Bereicherung entgegen halte, als beweisfällig geblieben zu behandeln.\n\n5 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet\nsich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten.\n\nII.\n\n6 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung\neiner einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den\nAnspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135,\n139 f.; vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom\n11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grund sind\ndas angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit\naufzuheben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und der\nRechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n7 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings konkludent das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als das Landgericht der Klägerin eine\nZinsforderung für den Zeitraum zwischen dem 15. August 2008 und dem\n16. Oktober 2008 zuerkannt hat. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf einen\nkausalen Saldo zum 11. September 2009, der nach ihrem Vortrag als Aktivpos-\n\nten ein abstraktes Saldoanerkenntnis zum Ende des Jahres 2008 enthält. Sie\nhat daneben Einzelposten, die nach ihrem Vortrag zunächst in einen früheren\nkausalen Saldo und nach Novation in das abstrakte Saldoanerkenntnis eingeflossen sind, weder in erster noch in der Berufungsinstanz im Wege der objektiven Klagenhäufung (dazu Staudinger/Marburger, BGB, Neubearb. 2009,\nVorbem. zu §§ 780 ff. Rn. 16) geltend gemacht. Das Landgericht hat folglich,\nindem es einen solchen Einzelposten zuerkannt hat, gegen § 308 Abs. 1 ZPO\nverstoßen. Diesen Verstoß hat das Berufungsgericht - wie auch auf ein\nRechtsmittel nur der Klägerin möglich - korrigiert. Diese Korrektur, durch die der\nBeklagte nicht beschwert ist, hat auf seine Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren nach § 544 Abs. 7 ZPO Bestand.\n\n8 2. Das Berufungsgericht, das zu einem vorbehaltlos wirksamen (BGH,\nUrteil vom 17. Oktober 1960 - VII ZR 216/59, VersR 1960, 1036, 1038; Wagner\nin Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 355 Rn. 40) abstrakten Saldoanerkenntnis für eine spätere Rechnungsperiode keine Feststellungen getroffen hat, hat indessen bei seiner Entscheidung der Frage, ob der Beklagte dem\nvon ihm jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7. April 2009 (§ 782 BGB) zum\nJahresende 2008 erklärten Saldoanerkenntnis als einem Aktivposten des kausalen Saldos zum 11. September 2009 die Einrede der Bereicherung nach\n§ 821 BGB entgegensetzen könne, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches\nGehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Es hat eine Beweislastentscheidung zu\nseinem Nachteil getroffen, ohne die erstinstanzlich vernommenen Zeugen - wie\naber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO erforderlich - erneut zu vernehmen.\n\n9 a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich\nan die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen allerdings Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der ent-\n\nscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller\nRegel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487;\nNJW 2011, 49 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09,\nBKR 2010, 515, 516; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09,\nNJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 und Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11,\nNJW-RR 2012, 704 Rn. 6).\n\n10 Zweifel in diesem Sinne bestehen, wenn das Berufungsgericht auf der\nGrundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Beweislastentscheidung\ntreffen will, sich das erstinstanzliche Gericht zur Glaubhaftigkeit der Aussagen\nvon ihm vernommener Zeugen jedoch nicht geäußert hat und - außer der Möglichkeit entgegengesetzter Interessen der Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits - eindeutige objektive Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der einen oder\nanderen Aussage fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 254/11,\nWM 2013, 666 Rn. 10; Urteil vom 8. Februar 1985 - V ZR 253/83,\nNJW-RR 1986, 285 f.). Sieht das Berufungsgericht unter solchen Umständen\nvon der Wiederholung der Beweisaufnahme ab, liegt darin ein nach Art. 103\nAbs. 1 GG relevanter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO (vgl.\nBVerfG, NJW 2005, 1487; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR\n140/09, BKR 2010, 515, 516; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR\n253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1 f.; Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09,\nNJW-RR 2009, 1291 Rn. 4 und Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11,\nNJW-RR 2012, 704 Rn. 6).\n\n11 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.\n\n12 Das Landgericht hat zwar festgestellt, es bleibe letztlich \"unaufklärbar\",\nwer die Buchung am 10. Dezember 2008 veranlasst habe. Zugleich hat es aber\nausdrücklich festgehalten, es habe - ein von ihm bezweifeltes Saldoanerkennt-\n\nnis zum Jahresende 2008 unterstellt - \"[…] keine Überzeugung davon\" gewinnen können, \"dass der Beklagte mit dieser Buchung etwas zu tun\" gehabt habe.\nEs hat wiederholt betont, es erscheine ihm \"gut möglich\", dass insoweit ein\n\"Missbrauch des Kontos durch den untreuen Mitarbeiter […] der Klägerin\" vorgelegen habe. Seine Einschätzung hat es dahin zusammengefasst, es sei\n\"[d]enkbar […], dass der ehemalige Filialleiter der Klägerin […] für die Buchungen verantwortlich\" sei und \"diese zu dem Gesamtschaden gehör[t]en, den er\nangerichtet\" habe. \"Denkbar\" sei ebenfalls, dass B. \"sich Geld beschafft\"\nhabe \"und dabei eigenmächtig oder auch im Zusammenwirken mit dem Beklagten Verfügungen\" veranlasst habe. Weiter könne nicht ausgeschlossen werden,\n\"dass der Beklagte zunächst mit den Verfügungen einverstanden\" gewesen sei\nund später versucht habe, \"die Vorgänge\" um den ehemaligen Filialleiter der\nKlägerin auszunutzen, \"um sich von seiner Zahlungspflicht zu befreien\".\nSchließlich könne auch eine \"Verwicklung\" Dritter nicht ausgeschlossen werden.\n\n13 Damit boten die landgerichtlichen Feststellungen, die sich einer Wertung\ndazu enthielten, wem Glauben zu schenken sei, keine hinreichende Grundlage\nfür eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Beklagten. Dieser Mangel\nkonnte nur dadurch behoben werden, dass das Berufungsgericht sich durch\nerneute Vernehmung des B. und des ehemaligen Filialleiters der Klägerin\nzu den Umständen der Buchung vom 10. Dezember 2008 bzw. durch eine erneute Anhörung des Beklagten gemäß § 141 ZPO einen eigenen, unmittelbaren\nEindruck von den Zeugen bzw. vom Beklagten verschaffte. Ohne von dieser\nErkenntnismöglichkeit Gebrauch gemacht zu haben, durfte das Berufungsgericht nicht abschließend entscheiden, dass der Beklagte beweisfällig geblieben\nsei.\n\n14 c) Das angefochtene Urteil beruht auf dem in der Verkennung der Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO liegenden Verstoß\ngegen Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner hier maßgeblichen Sicht (vgl. BGH, Urteil vom\n18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47) zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Beweisaufnahme wiederholt hätte.\n\n15 d) Das Berufungsurteil kann auch mit keiner anderen Begründung Bestand haben (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 f.;\nMusielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 543 Rn. 9k). Dass der Beklagte das Saldoanerkenntnis unter den Voraussetzungen des § 814 BGB abgegeben habe, was von\nder Klägerin darzutun und zu beweisen war (Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl.,\n§ 355 Rn. 79; Baumgärtel/Jährig, Handbuch der Beweislast - BGB SchuldR\nBT III, 3. Aufl., § 812 Rn. 56) und was voraussetzte, dass der Beklagte positive\nKenntnis davon hatte, aus dem kausalen Saldo zum Jahresschluss 2008 nicht\nverpflichtet zu sein, ist nicht festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember\n1971 - III ZR 58/69, WM 1972, 283, 286; Staub/Canaris, HGB, 4. Aufl., § 355\nRn. 216; MünchKommHGB/Langenbucher, 2. Aufl., § 355 Rn. 104). Insbesondere hat sich das Berufungsgericht mit den Erklärungen des Beklagten anlässlich des Gesprächs am 7. April 2009 ausschließlich unter dem Gesichtspunkt\neines Anerkenntnisses des Saldos als solchem befasst, aber nicht zugleich\nfestgestellt, der Beklagte habe dabei die richtige rechtliche Wertung getroffen,\nder Klägerin nichts zu schulden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1971\n- III ZR 58/69, WM 1972, 283, 286).\n\n16 3. Da schon in der fehlerhaften Anwendung der § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398\nAbs. 1 ZPO eine im Sinne des § 544 Abs. 7 ZPO relevante Gehörsverletzung\nliegt, auf der das Berufungsurteil beruht, kann offenbleiben, ob es einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellt, wenn das Gericht unzureichenden Vor-\n\ntrag einer sekundär darlegungspflichtigen Partei (dazu sogleich unter III.1) nicht\nals Geständnis im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO wertet (offen BVerfG,\nNJW 1994, 848, 849).\n\nIII.\n\n17 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n18 1. Eine Bank, die als einen Aktivposten eines von ihr geltend gemachten\nkausalen negativen Saldos ein abstraktes Saldoanerkenntnis einführt, trifft, sofern der insoweit primär darlegungs- und beweisbelastete Saldoschuldner gegen das abstrakte Saldoanerkenntnis die Einrede der Bereicherung erhebt, eine\nsekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen von Einzelposten, die\nder durch die Feststellung des Überschusses untergegangenen kausalen Saldoforderung zugrunde lagen. Dies folgt daraus, dass dem Saldoschuldner auch\nnach Abgabe des abstrakten Saldoanerkenntnisses ein Auskunftsanspruch zu\nden näheren Umständen einzelner Buchungen zusteht (vgl. Senatsurteil vom\n30. Januar 2001 - XI ZR 183/00, WM 2001, 621 f.; BGH, Urteil vom 4. Juli 1985\n- III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099 f.; Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski,\nBankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 47 Rn. 95 und 86). Dieser Auskunftsanspruch\nmuss nicht erst im Wege einer gesonderten Klage durchgesetzt werden, sondern strahlt unmittelbar auf die Anforderungen an den Sachvortrag der Bank\naus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - X ZR 108/02, WM 2005, 571, 573;\nUrteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 337/08, juris Rn. 28; Balzer, Beweisaufnahme\nund Beweiswürdigung im Zivilprozess, 3. Aufl., Rn. 15 a.E.).\n\n19 Ob die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf die Belastungsbuchung vom 10. Dezember 2008 genügt hat, wird das Berufungsge-\n\nricht zu überprüfen haben, bevor es eine Wiederholung der Beweisaufnahme in\nBetracht zu ziehen haben wird, weil im Sinne des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO unzureichender Vortrag der Bank zur Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO\nführt (BGH, Urteil vom 9. November 1995 - III ZR 226/94, WM 1996, 208, 211,\ninsoweit nicht abgedruckt in BGHZ 131, 163 ff.; Baumgärtel/Laumen, Handbuch\nder Beweislast - Grundlagen, 2. Aufl., § 15 Rn. 17 a.E.; Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2009, Rn. 36).\n\n20 Umstände, die es der Klägerin ausnahmsweise erlaubten, sich auf § 138\nAbs. 4 ZPO zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 30. Januar 2001 - XI ZR 183/00,\nWM 2001, 621, 622 f.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93,\nWM 1994, 2192, 2194), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Tatsache, dass der zuständige Filialleiter der Klägerin sich zu gleicher Zeit Untreuetaten zu deren Lasten schuldig machte, die mutmaßlich das Girokonto des Beklagten betrafen, genügt dafür nicht. Dass die Klägerin zur Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast, die nur einen Buchungsvorgang im Jahr 2008 anging,\nbesonderen und kostenintensiven Aufwand treiben müsste, ist nicht ersichtlich.\n\n21 2. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus der Kontokorrentabrede verneinen, wird es sich mit dem von der Klägerin hilfsweise\ngeltend gemachten Schadenersatzanspruch zu befassen haben.\n\nWiechers Joeres Ellenberger\n\nMatthias Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.10.2011 - 10 O 209/10 -\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.04.2012 - 17 U 229/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-06-25/xi-zr-210-12","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 782","ref_norm":"782","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 821","ref_norm":"821","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-06-25/xi-zr-210-12","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.907825+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-06-25/xi-zr-210-12","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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