{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-05-28","aktenzeichen":"XI ZR 420/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil\nXI ZR 420/10 Verkündet am:\n28. Mai 2013\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in\ndem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den\nVorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp\nsowie die Richterin Dr. Menges\n\nfür Recht erkannt:\n\nUnter Zurückweisung der als Anschlussrevision statthaften Revision der Klägerin wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des\n19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom\n3. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als\nzum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.\n\n2 Die Klägerin zeichnete über die Beklagte am 28. September 2004 eine\nBeteiligung an V 4 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von\n\n1.250 €, die sie in Höhe von 11.375 € durch ein Darlehen der B.\nAG finanzierte.\n\n3 Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung,\nPlatzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.\nAG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut\nProspekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte\nübertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies der Klägerin\noffengelegt wurde.\n\n4 Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung,\nRückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875 € zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab Zeichnung der Anlage und, jeweils\nnebst Prozesszinsen, die Erstattung von 1.288 € an das Finanzamt gezahlter\nZinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.295,51 €. Des Weiteren verlangt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, bis\nzur Fälligkeit am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der zur Ablösung\nder Schuld aus dem Finanzierungsdarlehen der B.\nAG notwendig ist. Schließlich begehrt sie die Feststellung, dass die\nBeklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet\nist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat nach Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, des Zeugen V. ,\nund des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen H. , die Klage mangels Zustandekommens eines Beratungsvertrages abgewiesen. Auf die Berufung der\nKlägerin hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im\n\nÜbrigen, die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Entgangenen\nGewinn hat es jedoch nur in Höhe von 2% p.a. vom 28. September 2004 bis\n21. Dezember 2007 und anschließend Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe,\njedoch maximal 8%, sowie Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von 1.307,81 €\nzuerkannt. Der Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden ist ohne\nErfolg geblieben.\n\n5 Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die\nBeklagte die Zurückweisung der Berufung. Die Klägerin verfolgt mit ihrem\nRechtsmittel ihr Begehren hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von\nweiteren 2% p.a. und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie den\nFeststellungsantrag hinsichtlich der zukünftigen Schäden weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Revision der Beklagten\n\n6 Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das\nBerufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.\n\nI.\n\n7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nim Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Zwischen den Parteien sei stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Das Landgericht habe den Abschluss eines Beratungsvertrags\n\nauf Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft\nmit dem Argument, Gespräche über die Anlage hätten nicht stattgefunden, verneint und dabei insbesondere wesentlichen Sachvortrag der Parteien unberücksichtigt gelassen. Auch wenn der Inhalt des Beratungsgesprächs zwischen\nden Parteien streitig sei und dabei insbesondere die Frage, ob der Berater über\ndie mit der Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt habe, unterschiedlich dargestellt werde, so stimme ihr Vortrag im Kern insoweit überein, dass ein Gespräch über die konkrete Kapitalanlage geführt worden sei. Insbesondere der\nunstreitig gebliebene Vortrag der Klägerin, wonach ihr Ehemann das Beratungsgespräch mit der \"Beraterschaft\" der Beklagten geführt habe und sich ihr\nSteuerberater nicht in die Diskussion eingemischt habe, verdeutliche, dass ein\nBeratungsgespräch geführt worden sei. Anderes lasse sich auch nicht aus der\nBeweisaufnahme und insbesondere der Aussage des Zeugen V. herleiten. Soweit dieser bekundet habe, Gespräche hätten nicht stattgefunden, könne\ndiese Aussage den unstreitigen Vortrag nicht gegenstandslos machen. Deshalb\nsei nur vollständigkeitshalber angemerkt, dass der Zeuge H. bekundet habe, ergänzend und korrigierend in die Ausführungen des Steuerberaters eingegriffen zu haben. Allein dadurch sei unzweideutig eine Beratung vorgenommen\nworden.\n\n9 Aufgrund des Beratungsvertrags habe die Beklagte die Klägerin darauf\nhinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung von der Fondsgesellschaft Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,45% erhalte. Hierbei\nhandele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Aus den Fondsprospekten werde, ungeachtet der ohnehin nicht rechtzeitigen Aushändigung, nicht hinreichend deutlich,\ndass die Beklagte eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenordnung der Provisionen angegeben, die die Beklagte erhalte. Das vermutete Verschulden habe die Beklagte nicht entkräften können. Im Zeitpunkt der Bera-\n\ntungsgespräche habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der Beklagten\nerlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen\nnicht zu offenbaren.\n\n10 Die Zeichnung der Anlage beruhe auch auf der unterlassenen Aufklärung\nüber die Rückvergütungen. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite\nfür den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Bank müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger\nAufklärung erworben hätte. Die von der Beklagten aufgezeigten, theoretisch\ndenkbaren Handlungsmöglichkeiten stellten keinen konkreten Bezug zur Klägerin her. Im Übrigen spreche eine Lebenserfahrung dafür, dass ein Anleger, der\nwisse, dass eine Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der\nberatenden Bank beruhe, diese Empfehlung typischerweise kritischer würdigen\nwerde, als wenn ihm dies verborgen bleibe.\n\nII.\n\n11 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n12 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten bejaht.\n\n13 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar\ndann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer\nBank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR\n12/93, BGHZ 123, 126, 128 und vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, WM 2013,\n\n789 Rn. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils mwN). Jedoch\nkann nach den Umständen des Einzelfalls das Zustandekommen eines Beratungsvertrages zu verneinen sein. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Bank\nkeine Beratung anbietet (BGH, Urteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, WM\n2013, 789 Rn. 17 f. zur Direktbank; allgemein Ellenberger in Ellenberger/\nSchäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft,\n4. Aufl., Rn. 1037 mwN) oder der Kunde eine Beratung nicht wünscht (BGH,\nUrteil vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216). Davon ist im\nRegelfall auszugehen, wenn ein Anleger zu einer Bank kommt und gezielte Aufträge zum Erwerb eines bestimmten, von ihm zuvor ausgesuchten Produkts\nerteilt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass eine besondere Beratung weder gewünscht wird noch erforderlich ist (BGH, Urteil vom\n19. Mai 1998 - XI ZR 216/97, BGHZ 139, 36, 38 f.). Gleiches gilt, wenn ein Anleger - beraten durch einen Steuerberater - zur Erzielung eines bestimmten\nSteuerspareffekts gezielt ein bestimmtes Steuersparmodell zeichnet (Ellenberger aaO Rn. 1038). Erst recht gilt das, wenn er zu diesem Zwecke nicht seine\nHausbank, sondern eine ihm bis dahin unbekannte Bank aufsucht (Ellenberger\naaO).\n\n14 b) Ob nach diesen Grundsätzen stillschweigend ein Beratungsvertrag\nzustande gekommen ist oder nicht, ist eine Frage der Würdigung der konkreten\nUmstände des Einzelfalls gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die dem Tatrichter\nobliegt und revisionsrechtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob\nsich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und dem Ergebnis der Beweisaufnahme umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung\nalso vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08,\nBGHZ 186, 96 Rn. 38 mwN).\n\n15 aa) Dieser Prüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht\nstand. Das Landgericht hat unter Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen V. und H. das Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht festzustellen vermocht. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht weder die durch das Landgericht festgestellten Tatsachen auf\nVollständigkeit und Richtigkeit überprüft (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch die vom\nLandgericht erhobenen Beweise gewürdigt oder selbst Beweis erhoben.\n\n16 bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat das Landgericht\nkeinen - unstreitigen - wesentlichen Sachvortrag zum Anlagegespräch unberücksichtigt gelassen.\n\n17 Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, auf den das Berufungsgericht\nverweist, war durch den Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz\nvom 15. Dezember 2009 - und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung\nerster Instanz - überholt. In jenem Schriftsatz hat sich die Beklagte das Ergebnis der Beweisaufnahme ausdrücklich zu eigen gemacht und unter Bezugnahme auf die Aussagen der beiden Zeugen vorgetragen, dass eine Beratung seitens der Beklagten nicht vorgelegen habe und der Entschluss der Klägerin allein aufgrund der Darstellung und Empfehlung ihres Steuerberaters erfolgt sei.\nVon einem unstreitigen Parteivortrag über eine tatsächlich erfolgte Beratung\nkann daher, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, keine Rede sein.\n\n18 Auch in der Berufungsinstanz ist der vom Berufungsgericht als unstreitig\nbezeichnete Parteivortrag von der Beklagten nicht mehr gehalten worden. In\nder Berufungserwiderung vom 9. Juli 2010 hat die Beklagte ihren Vortrag aus\ndem nachgelassenen Schriftsatz wiederholt und vertieft. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsurteils hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich vorgetragen, dass sie, wie sich aus der in erster Instanz\n\ndurchgeführten Beweisaufnahme ergeben habe, keine Beratungsleistung erbracht habe.\n\n19 cc) Darüber hinaus durfte das Berufungsgericht nicht von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichen, ohne die beiden Zeugen erneut zu\nvernehmen.\n\n20 Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an\ndie Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden.\nBestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BVerfG, NJW\n2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR\n2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516\nund vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte\nAussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will.\n\n21 So liegt der Fall hier. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die\nAussage des Zeugen H. in der erstinstanzlichen Vernehmung, er habe ergänzend und korrigierend in die Ausführungen des Steuerberaters eingegriffen,\n\"unzweideutig\" auf eine Beratung schließen lasse, weicht von der Würdigung\ndes Landgerichts ab, das einen Beratungsauftrag aufgrund dieser Aussage gerade nicht zu erkennen mochte. Außerdem durfte das Berufungsgericht die\nAussage des Zeugen V. nicht abweichend vom Landgericht unberücksichtigt lassen. Zum einen durfte es nicht isoliert nur die Aussage des Zeugen\nH. würdigen, sondern musste dabei auch die Aussage des Zeugen V.\nin die Würdigung mit einbeziehen. Zum anderen hat das Berufungsgericht ver-\n\nkannt, dass sich eine Partei - unabhängig davon, dass sich die Beklagte die\nBekundungen des Zeugen ausdrücklich zu eigen gemacht hatte - nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs die bei einer Beweisaufnahme zu Tage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen\nmacht (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90, NJW\n1991, 1541, 1542 und Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08,\nNJW-RR 2010, 495 Rn. 5).\n\n22 c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Beklagte\nnicht aufgrund eines vorherigen Geständnisses gehindert, ein Beratungsgespräch zu bestreiten.\n\n23 Ob die Prozesshandlung einer Partei die vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen für ein Geständnis erfüllt, kann vom Senat zwar selbst und auch\nerstmalig geprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97,\nNJW 1999, 579, 580 mwN). Das ist dem Senat hier aber nicht möglich, da die\nRevisionserwiderung offen lässt, durch welche in der mündlichen Verhandlung\n- gegebenenfalls durch Bezugnahme auf Schriftsätze - abgegebene Erklärung\ndie Beklagte welche konkrete Tatsachenbehauptung der Klägerin zugestanden\nhaben soll (zu den Voraussetzungen eines Geständnisses vgl. Leipold in\nStein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 288 Rn. 5 ff.).\n\n24 2. Da eine Bank nur dann verpflichtet ist, einen Anleger über die von ihr\nvereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen\nungefragt aufzuklären, wenn zwischen beiden - konkludent - ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. nur Senatsurteile vom 19. Dezember\n2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 sowie Senatsbeschluss vom 9. März 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.), scheidet eine Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts aus.\n\nIII.\n\n25 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die\nSache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n26 Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages nachzuholen haben und insofern gegebenenfalls die Zeugen V. und H. zu vernehmen haben. Sollte das\nBerufungsgericht nach erneuter Verhandlung wiederum das Zustandekommen\neines Beratungsvertrages bejahen, weist der Senat für das weitere Verfahren\nvorsorglich auf seine Ausführungen im Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 16 ff.) hin.\n\nB. Revision der Klägerin\n\n27 Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\n28 Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision\nfortzuführen.\n\n29 Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten,\nnicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus\ndem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe,\nwie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungsgerichts entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indessen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschluss aaO\nRn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor,\ninsbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des\n§ 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.\n\nII.\n\n30 Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n31 Die Zinsforderung der Klägerin sei, abgesehen vom Verzugszins, nur in\nHöhe von 2% begründet. Ein solcher Zinsschaden sei hinreichend dargelegt.\nDas eingesetzte Eigenkapital bleibe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt, sondern\nwerde zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt. Mit Rücksicht darauf,\ndass es der Klägerin bei der Kapitalanlage auf Steuerersparnis und Sicherheit\nangekommen sei, könne ein über 2% hinausgehender Anlagezins aber nicht\nfestgestellt werden.\n\n32 Keinen Erfolg habe die Klage, soweit sie sich auf die Feststellung jeglichen weiteren Schadens richte. Insoweit sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb \"mit Weiterung auf\nder steuerlichen Seite zu rechnen sei\" oder aus der mittelbaren Gesellschafter-\n\nstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein\nkönnten.\n\n33 Die Klägerin habe jedoch Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewandten\nvorgerichtlichen Anwaltskosten. Allerdings sei die in der Kostennote in Ansatz\ngebrachte 2,3fache Gebühr auf 1,3 zu reduzieren. Vor dem Hintergrund, dass\nes sich vorliegend um eine Tätigkeit im Rahmen einer Vielzahl von Parallelverfahren handele, sei die vom Bevollmächtigten gerade für die Klägerin entfaltete\nTätigkeit nicht als umfangreich und schwierig zu bewerten.\n\nIII.\n\n34 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.\n\n35 1. Ohne Erfolg begehrt die Anschlussrevision entgangene Anlagezinsen\nin Höhe von 4% p.a. ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzugs.\n\n36 a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehlerfrei nach § 287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt.\n\n37 aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des\nBeratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen\nGewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe\nerfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein\nüblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR\n360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ\n193, 159 Rn. 64, jeweils mwN). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach\n\n§ 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Diese Schadensschätzung, die der\nTatrichter - anhand des gesamten Streitstoffs - nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien\nunberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner\nSchätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH,\nUrteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN).\n\n38 Solche Rechtsfehler hat die Anschlussrevision nicht aufgezeigt und sind\nauch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Anlageziele der Klägerin bei der Schätzung der erzielbaren\nRendite berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN und vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,\n1188 Rn. 14). Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom\n24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).\n\n39 b) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen.\nHierzu muss er allerdings darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche konkrete Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte. Insoweit\ngelten keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen (Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 67). Auf derartigen Vortrag vermag\ndie Anschlussrevision nicht zu verweisen. Die von der Anschlussrevision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet\n(§ 564 Satz 1 ZPO).\n\n40 2. Des Weiteren hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag zutreffend als unzulässig abgewiesen.\n\n41 a) Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des\nSchadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit\nder Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84\nRn. 27 mwN).\n\n42 b) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Möglichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist\ndie hinreichende Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadens nicht substantiiert\ndargelegt.\n\n43 Die Klägerin hat vorgetragen, dass die gewährten Steuervorteile bereits\ndurch geänderte Steuerfestsetzungen aberkannt worden sind. Es sind daher\nweder weitere Steuernachforderungen, die ohnehin nicht ersatzpflichtig wären,\nnoch Zinsen hierauf gemäß § 233a AO ersichtlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 75). Soweit die Anschlussrevision\nBeratungs- und Vertretungsbedarf hinsichtlich der Ab- bzw. Anerkennung der\nVerlustzuweisungen geltend macht, ist das - nicht ersatzfähige - positive (Steuerspar-)Interesse der Klägerin an der Beteiligung betroffen (Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 76). Dass die Klägerin für die\nDauer der Beteiligung an der Fondsgesellschaft Depotgebühren zahlen müsse,\nist, entgegen der Auffassung der Anschlussrevision, nicht \"offenkundig\", der\nVortrag daher unsubstantiiert. Ohne Erfolg verweist die Anschlussrevision\nschließlich auf die Einkommensteuerbarkeit der Schadenersatzleistung. Diese\nNachteile sind abschließend bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pau-\n\nschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im\nRahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom\n1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012\n- II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).\n\n44 3. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision schließlich gegen die\nBeurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3\n(Nr. 2300 VV RVG).\n\n45 Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1\nSatz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände\nnach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1\nSatz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH, Urteil vom 22. März\n2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 2511). Im Falle der Unbilligkeit wird die\nGebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt\n(Onderka in AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., § 14 Rn. 78; Römermann in\nHartung/Römermann/Schons, Praxiskommentar RVG, 2. Aufl., § 14 Rn. 92).\nEine solche Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache\ndes Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend\nüberprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in\neiner dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch\ngemacht hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509,\n2511 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 261/05 NJW-RR\n2007, 420 Rn. 5; zu § 315 BGB vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1995\n- V ZR 174/94, WM 1996, 445 f. und vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90,\n\nBGHZ 115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die Anschlussrevision nicht\nauf.\n\n46 Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1\nSatz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann,\nKostengesetze, 42. Aufl., § 14 Rn. 18). Soweit das Berufungsgericht hierbei\nberücksichtigt, dass der Klägervertreter neben der Klägerin eine Vielzahl von\nAnlegern in Parallelverfahren vertreten hat, begegnet das keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der Klägervertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und ausschließlich) dasselbe standardisierte Anschreiben an die Beklagte versandt hat.\nDie durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der\nGesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. OLG Jena, OLGR\n2006, 81, 83). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem Grund\nkommt bereits nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3\nnicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen Anmerkung\n\nnur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin\n\"überdurchschnittlich\" war, wofür die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast\nträgt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813 Rn. 8).\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nPamp Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.02.2010 - 2-5 O 222/08 -\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2010 - 19 U 84/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-420-10","cited_norms":[{"jurabk":"RVG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 233a","ref_norm":"233a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-420-10","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.596049+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-05-28/xi-zr-420-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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