{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-05-28","aktenzeichen":"XI ZR 184/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 184/11 Verkündet am:\n28. Mai 2013\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in\ndem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den\nVorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp\nsowie die Richterin Dr. Menges\n\nfür Recht erkannt:\n\nUnter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin wird auf\ndie Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf\nRückabwicklung einer Beteiligung an der V.\n4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.\n\n2 Der Ehemann der Klägerin D. W. (im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten\n\nam 30. Juni 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 30.000 € zuzüglich\nAgio in Höhe von 1.500 €, die er in Höhe von 13.650 € durch ein Darlehen der\nB. AG finanzierte.\n\n3 Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung,\nPlatzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.\nAG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut\nProspekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte\nübertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten\nim Beratungsgespräch offengelegt wurde.\n\n4 Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung,\nRückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 17.850 € zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab 30. Juni 2004 und, jeweils nebst\nProzesszinsen, die Erstattung weiterer Schäden in Höhe von 1.491,11 € sowie\nErsatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.457,83 €. Des Weiteren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an\ndie Klägerin bis zur Fälligkeit am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der\nder Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Finanzierungsdarlehen entspricht. Schließlich begehrt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der\nBeklagten hinsichtlich weiterer Schäden sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% und anschließend\nProzesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der Ersatzpflicht für weitere Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das\n\nBerufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen,\njedoch Verzugszinsen ab 8. November 2008 zuerkannt. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Ersatzpflicht der Beklagten für\nweitere Schäden, gerichtet auf das negative Interesse, festgestellt. Im Übrigen\nsind beide Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben.\n\n5 Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die\nBeklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt\nmit ihrer Anschlussrevision den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Revision der Beklagten\n\n6 Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nim Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Ze-\n\ndenten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision\nvon mindestens 8,45% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei\nnicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und\nin welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest\nfahrlässig gehandelt.\n\n9 Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung\nnicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten\nVermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substantiiert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den\nunterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behauptung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des\nAgios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die\nAbsicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem\nAnlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei\nder Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters S. untauglich, soweit\ndamit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzulegen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe.\n\n10 Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf\ndie Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Beteiligung des Zedenten an den Fonds \"C… \" und \"V. 2\", sei das Vorbringen unzureichend. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass der Zedent in\ndiesem Zusammenhang auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hingewiesen worden sei. Aus den entsprechenden Fondsprospekten ergebe sich\ndazu auch nichts.\n\n11 Soweit sich die Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals auf das\nZeugnis des Zedenten stütze, sei dieser Beweisantritt verspätet und deshalb\nnach § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich, nachdem die Klägerin den\nzugrundeliegenden Sachvortrag ausreichend bestritten habe.\n\nII.\n\n12 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.\n\n13 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,\ndass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993\n- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr\nzufließende Provision in Höhe von mindestens 8,45% des Zeichnungskapitals\naufzuklären, schuldhaft verletzt hat.\n\n14 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem\nAnlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.\nAufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen\ngezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart\nwird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim\nAnleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der\n\nEmpfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss\nvom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).\n\n15 Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,\nwie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden\nhat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,\n925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach\nentschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über\ndiese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der\ndort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März\n2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).\n\n16 Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein\nVerschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom\n29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).\n\n17 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht\nstand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb\nder Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.\n\n18 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die\nBeklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent\n\nhätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung\nerworben.\n\n19 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,\nder vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet\ngelassen hätte. Diese sogenannte \"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens\"\ngilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.\nEs handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne\neines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende\nwiderlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ\n193, 159 Rn. 28 ff. mwN).\n\n20 Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,\nwenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils\nin Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil\nvom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.\n\n21 b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der\nAnteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, gemäß\n\n§ 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).\n\n22 c) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht in Bezug auf eine von der Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) erheblichen\nBeweis nicht erhoben hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).\n\n23 aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den früheren Beteiligungen des Zedenten an anderen geschlossenen Fonds keine gegen die\nKausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.\n\n24 Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl\naus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten\ndes Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren\nAnlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die\nempfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte.\nSollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor\noder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der\njeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein\nIndiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich\nRückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). Vorliegend hat das Berufungsgericht jedoch - unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, der Zedent sei im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäf-\n\nten über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß\naufgeklärt worden. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis des\nZedenten von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.\n\n25 bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen S.\nzu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), nicht vernommen.\n\n26 Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage\nwünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom\nAnleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt\noder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,\nkann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).\n\n27 Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei\ndenen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters S. als Zeugen unbeachtet\ngelassen.\n\n28 Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des\nZeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.\n\nIII.\n\n29 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die\nSache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n30 1. Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu den vom Zedenten im Beratungsgespräch geäußerten Anlagemotiven zu vernehmen und dessen Aussage in einer Gesamtschau mit dem übrigen Prozessstoff zu würdigen\nhaben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 42 ff.).\n\n31 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff.\nmwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung\nbejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung\nbereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das\nSicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.\n\n32 2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der\nSenat auf Folgendes hin:\n\n33 Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls\nAnspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei\ndem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 24. Oktober 2008 um\n\nein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches \"einfacher Art\"\n(vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die\ntatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art\nund Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR\n157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).\n\n34 Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben\nauch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen\nkönnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100\nVV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer\nin Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in\nSchneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f.\nmwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist,\nhängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab,\nwozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung\nder Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968\n- VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG\nHamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3\nVV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV\nRn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze,\n42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).\n\n35 Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der\n\nSicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und\nzweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW\n2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444,\n446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und\nerscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch\nnicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm,\nNJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit\nkommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 70).\n\n36 3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden\naus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht\nder Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und\nNachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09,\nWM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293\nRn. 40).\n\nB. Anschlussrevision der Klägerin\n\n37 Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\n38 Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n39 Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen\nGewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständlichen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag \"anderweitig gewinnbringend angelegt\" und dabei eine Rendite\nvon \"wenigstens 8%\" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen\nGewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt\nhätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld\nund nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbringende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vorausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend\nwidersprochenen Vorbringen der Beklagten bereits zuvor in Medienfonds investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen\nVortrag, soweit dieser überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre, der Zedent hätte eine \"der sich bekanntlich bietenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen,\nFestgeld oder Geldmarktfonds\", gewählt.\n\nII.\n\n40 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das\nBerufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf\nErsatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der\nBeteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.\n\n41 1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.\nDer Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,\n1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN).\n\n42 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht\njedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.\n\n43 a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und\nin welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.\n§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des\n§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte\nkann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im\nSinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-\n\nscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der\nKapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem\nTatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1\nZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatsachen für wahr oder für\nnicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.\n\n44 b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass\nder Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine \"sichere alternative Anlageform\" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht\nmit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die\nKlägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht\nzu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegangene - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenommen, dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksame, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne. Zu\nRecht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten\nder Klägerin getroffen. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht seine Entscheidung insoweit nicht auf § 531 Abs. 2 ZPO gestützt.\n\n45 c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt\nhat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil\nvom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nPamp Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 627/08 -\nOLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 5/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-184-11","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-184-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.490622+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-05-28/xi-zr-184-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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