{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-05-14","aktenzeichen":"XI ZR 274/12","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nXI ZR 274/12\n\nvom\n\n14. Mai 2013\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Dr. Joeres als\nVorsitzenden und die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die\nRichterin Dr. Menges\n\nam 14. Mai 2013\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom\n28. Juni 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt\n43.250 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht\nihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage\nan einem Windparkfonds.\n\n2 Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent), der seine Ansprüche\ngegen die Beklagte an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete aufgrund einer\n\nEmpfehlung einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin R. , am\n16. Juni 2002 eine treuhänderische Kommanditbeteiligung an der E.\nKG\n(im Folgenden: Fonds) über 50.000 € zuzüglich 5% Agio. Das Agio und eine\nweitere Provision in Höhe von mindestens 3% der Beteiligungssumme flossen\nunstreitig der Beklagten zu. Ob der Zedent vor oder bei Zeichnung der Beteiligung den Fondsprospekt erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. In den\nJahren 2004 bis 2007 erhielt der Zedent Ausschüttungen von insgesamt\n9.250 €. In der Folgezeit fiel der Wert der Beteiligung erheblich.\n\n3 Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Zug um Zug gegen\nÜbertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung die Rückzahlung von\n52.500 € nebst Zinsen, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten\nund die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Sie behauptet, die Beklagte\nhabe den Zedenten weder über die wesentlichen Risiken der Anlage noch über\ndie der Beklagten zugeflossene Provision von mindestens 8% aufgeklärt.\n\n4 Das Landgericht hat die Klage - nach Vernehmung des Zedenten und\nder Zeugin R - abgewiesen, weil es im Hinblick auf die Provisionszahlungen an die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung gezeichnet hätte. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht, das eine eigene Beweisaufnahme nicht durchgeführt hat, der Klage in Höhe von 43.250 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der\nRechte aus der Fondsbeteiligung stattgegeben und festgestellt, dass sich die\nBeklagte mit der Annahme der Übertragung dieser Rechte in Verzug befinde;\ndie weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:\n\n5 Die Beklagte habe es im Rahmen des zwischen ihr und dem Zedenten\ngeschlossenen Anlageberatungsvertrags schuldhaft unterlassen, den Zedenten\nüber die an sie gezahlte Rückvergütung von mindestens 8% der Beteiligungssumme aufzuklären. Die Pflichtverletzung sei nach der Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers auch kausal für den Fondsbeitritt des\nZedenten gewesen. Die Beklagte habe weder einen Entscheidungskonflikt dargelegt noch die Vermutung widerlegt. Der Zedent habe lediglich damit gerechnet, dass die Beklagte eine Vergütung aus dem 5%-igen Agio erhalte. Bei genauer Kenntnis der Rückvergütung hätte er die Anlage mehr hinterfragt. Die\nVermutung sei auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zedent mit einer Provisionszahlung an die Beklagte grundsätzlich einverstanden gewesen sei. Dagegen spreche bereits, dass sich der Zedent nach den Kosten der Anlage erkundigt habe. Eine erneute Vernehmung der Zeugen sei nicht erforderlich gewesen, weil sich das Gericht bei seiner Würdigung auf den Inhalt der protokollierten Zeugenaussagen stütze, ohne hiervon abzuweichen.\n\n6 Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Der Zedent habe im Juni\n2002 keine Kenntnis von den Rückvergütungen gehabt. Seine bloße Vermutung\neiner Vergütung der Beklagten genüge insoweit nicht. Er habe aufgrund Nichtlesens des Prospekts auch nicht grob fahrlässig gehandelt; der Prospekt enthalte keine Angaben, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Rückvergütung\nerhalten habe. Aufgrund dessen sei von dem Vorbringen der Klägerin auszugehen, der Zedent habe erst im Jahr 2010 von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten davon erfahren. Die Klägerin müsse sich allerdings auf den Schadensersatzanspruch die erhaltenen Ausschüttungen von 9.250 € anrechnen\nlassen.\n\n7 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet\nsich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.\n\nII.\n\n8 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung\neiner einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den\nAnspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135,\n139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom\n11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grunde sind\ndas angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit\naufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und der\nRechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n9 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen\ndem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten\nüber die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine\nordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder\nmündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. und vom\n26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 12, jeweils mwN). Auch\nhat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl.\nSenatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO, Rn. 24 f. mwN).\n\n10 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre\n\nBehauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.\n\n11 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,\nder vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet\ngelassen hätte. Diese \"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens\" gilt für alle\nAufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch\ndann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei\nhandelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20).\n\n12 3. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf\nrechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung\nder Frage, ob der Zedent den Fonds auch bei gehöriger Aufklärung über die\nRückvergütungen gezeichnet hätte, die erstinstanzlich vernommenen Zeugen\nentgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat,\nobwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.\n\n13 a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich\nan die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel\neine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW\n2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR\n2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516\n\nund vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte\nAussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG,\nNJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM\n2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364\nRn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil\nvom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies\nund wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG\nverletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006 - IV ZR\n253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR\n2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516\nund vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).\n\n14 Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder\ndie Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des\nZeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896,\n1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie\nBeschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom\n21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7).\n\n15 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.\n\n16 aa) Das Landgericht hat zwar im Ausgangspunkt zu Unrecht angenommen, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht anwendbar sei, weil sich der Zedent in einem Entscheidungskonflikt befunden ha-\n\nbe; wie der Senat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils entschieden und im\nEinzelnen begründet hat, greift die Beweislastumkehr bei einer feststehenden\nAufklärungspflichtverletzung stets ein, ohne dass es darauf ankommt, ob ein\nKapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ\n193, 159 Rn. 30 ff.). Das Landgericht hat aber keine Beweislastentscheidung\ngetroffen, sondern aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme die positive\nÜberzeugung gewonnen, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer\ngehörigen Aufklärung über die Rückvergütung gezeichnet hätte. Es hat sich\ndafür auf die - nach seinem Dafürhalten glaubhafte - Aussage der Zeugin\nR. gestützt, der es in Übereinstimmung mit dem protokollierten Wortlaut\ndieser Vernehmung entnimmt, sie habe auf die sogenannten weichen Kosten,\ninsbesondere die Vertriebskosten anhand des Prospekts hingewiesen. Der\nAussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen Zedenten ist das Landgericht\nnicht gefolgt, weil der Inhalt dieser Aussage \"auf das Gericht auffällig angepasst\nan die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines Interessenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses\" gewirkt habe und\nes auch \"nicht glaubhaft (sei), dass der Zedent im Falle der weitergehenden\nBelehrung eine Investition in Festgeld vorgezogen hätte\". Das Landgericht hat\nalso die Aussage des Zedenten für nicht glaubhaft gehalten und möglicherweise sogar Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit gehabt.\n\n17 Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht hat es auf\nGrundlage beider Zeugenaussagen im Ergebnis die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als von der - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen -\nBeklagten nicht widerlegt angesehen. Dies konnte es aber nur annehmen,\n\nwenn es - anders als das Landgericht - beide Aussagen gleichermaßen als\nglaubhaft oder unglaubhaft erachtete.\n\n18 bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das\nRechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die\nWahrheitsliebe der Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit\nihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das\nBerufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf\nden protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen, weil ihr das Landgericht\naufgrund einer Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage und möglicherweise\nauch der Glaubwürdigkeit des Zedenten nicht gefolgt ist. Für das Landgericht\nwar entscheidend, dass der Zedent bei seiner Zeugenaussage \"auffällig angepasst an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines Interessenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses\" gewirkt habe\nund auch seine weitere Bekundung zu einer Alternativanlage in Festgeld nicht\nglaubhaft sei. Demgegenüber hat das Landgericht die Aussage der Zeugin\nR. als glaubhaft angesehen. Danach war es dem Berufungsgericht verwehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage des Zedenten oder der Unglaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin R. auszugehen.\n\n19 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen\nGehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es beide Zeugen erneut vernommen hätte.\n\nIII.\n\n20 Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus\ndem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben\nund zu würdigen haben.\n\n21 Soweit das Berufungsgericht den darauf gestützten Schadensersatzanspruch als nicht verjährt angesehen hat, weist die tatrichterliche Würdigung allerdings - entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde - auch\nnach den Maßgaben der Senatsentscheidung vom 26. Februar 2013 (XI ZR\n498/11, WM 2013, 609 Rn. 26 ff., für BGHZ bestimmt) keinen durchgreifenden\nRechts- oder Verfahrensfehler auf; das Berufungsgericht hat nicht festgestellt,\ndass der Zedent positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an\ndie Beklagte hatte.\n\n22 Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht sich auch mit den von der\nKlägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten auseinanderzusetzen haben.\n\nJoeres Grüneberg Maihold\n\nPamp Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.07.2011 - 5 O 1921/10 -\nOLG Braunschweig, Entscheidung vom 28.06.2012 - 8 U 129/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-14/xi-zr-274-12","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-14/xi-zr-274-12","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.395409+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-05-14/xi-zr-274-12","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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