{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-03-12","aktenzeichen":"XI ZR 331/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 331/11\n\nvom\n\n12. März 2013\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2013 durch den\nRichter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,\nDr. Matthias und Pamp\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main\nvom 15. Juni 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als\nzum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beklagten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandwert des Beschwerdeverfahrens der Beklagten\nbeträgt 114.482,21 €.\n\nDie Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts\nFrankfurt am Main vom 15. Juni 2011 wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die durch ihre Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten.\n\nInsoweit beträgt der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens\nfür die Gerichtskosten 24.077,64 € und für die außergerichtlichen\nKosten 138.559,85 € mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis\nzur Beklagten nur zu 17% anzusetzen sind (BGH, Beschluss vom\n15. Juli 2004 - V ZR 343/02, NJW 2004, 1048 f.).\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres\nEhemannes D. B. (im Folgenden: Zedent) auf Rückabwicklung einer\nBeteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG\n(im Folgenden: V 3) sowie der V. 4 GmbH\n& Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.\n\n2 Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter\nH. der Beklagten am 24. April 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert\nvon 50.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 2.500 € sowie am 16. Juli 2004 eine\nBeteiligung an V 4 in Höhe von 60.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3.000 €,\nwobei ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durch ein\nendfälliges Darlehen der bank finanziert wurde.\n\n3 Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen\nZeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre\nRechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die\nBeklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von über 8%\nder jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offen gelegt wurde.\n\n4 Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler die Rückzahlung des in V 3 eingesetzten Kapitals in\nHöhe von 52.500 € sowie des Eigenanteils in Höhe von 35.700 € an Beteili-\n\ngungssumme und Agio von V 4, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens in Höhe von 2% seit dem 24. April\n2003 für V 3 bzw. seit dem 16. Juli 2004 für V 4, dies jeweils Zug um Zug gegen\nÜbertragung der Beteiligung, die Erstattung von 4.942,21 € an das Finanzamt\ngezahlter Zinsen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in\nHöhe von 4.151 €, jeweils nebst Zinsen. Ferner begehrt sie die Feststellung des\nAnnahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligungen, die\nFeststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz jeden Schadens, der\ndem Zedenten und der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligungen über die Klageforderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen\nwird sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des\nBetrages, der der Schuld des Zedenten aus dem aufgenommenen Darlehen\nentspricht.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen, der\nvorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie verschiedener Feststellungsbegehren stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den\nseit der Zeichnung der Beteiligungen bis zum Verzugseintritt entgangenen Wiederanlagegewinn auf 2% p.a. geschätzt, jedoch die weitergehende Zinsforderung der Klägerin sowie den Antrag auf Feststellung einer weitergehenden\nSchadensersatzverpflichtung abgewiesen. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten\nhat das Berufungsgericht der Klägerin nur teilweise zuerkannt und deren Berufung im Übrigen sowie die Berufung der Beklagten insgesamt zurückgewiesen.\n\n6 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung - soweit für die Beschwerde der Beklagten von Belang - im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten konkludent Beratungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von\n\nder V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Höhe von über 8% des\njeweiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht in einem\nunvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Für den Anleger streite die Vermutung\naufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb die Beklagte als über die Rückvergütungen Aufklärungspflichtige habe beweisen müssen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen\nHinweis unbeachtet gelassen hätte.\n\nII.\n\n7 Die Revision der Beklagten ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO\nzur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103\nAbs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03,\nBGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report\n2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544\nAbs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n8 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen\ndem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten\nüber die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine\nordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder\nmündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN).\n\nAuch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl.\nSenatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN).\n\n9 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung\nträgt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die\nRückvergütungen erworben.\n\n10 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,\nder vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet\ngelassen hätte. Diese \"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens\" gilt für alle\nAufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch\ndann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offen gelegt wurden. Hierbei\nhandelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20).\n\n11 3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten\nauf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.\n\n12 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien\nzur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen\n(BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung\nerheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass\ndas Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materi-\n\nellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492,\n493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse\nEvidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205,\n216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR\n510/07, WM 2009, 405 Rn. 8).\n\n13 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.\n\n14 aa) Die Beklagte hat mit ihren Schriftsätzen vom 19. Februar 2010, vom\n9. September 2010, vom 6. Oktober 2010 und vom 10. Januar 2011 vorgetragen, dass für den Zedenten bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der\nSchuldübernahme relevant gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung\nmaßgeblichen Umstände habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im\nVertriebsgespräch mitgeteilt. Vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen habe sich der Zedent bereits an dem geschlossenen Medienfonds\nA. beteiligt gehabt. Durch den ihm dort rechtzeitig ausgehändigten und\nvon ihm auch zur Kenntnis genommenen Emissionsprospekt sei der Zedent\ndarüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte für den dortigen Vertrieb eine\nProvision in Höhe von 8,5% der Zeichnungssumme erhalten habe, was den\nZedenten nicht von der Zeichnung dieses Fonds abgehalten habe. Auch habe\nder Zedent aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer Wertpapierhandelsbank gewusst, dass im Bereich von Kapitalanlagen die Zahlung von Vertriebsprovisionen üblich sei, weshalb er davon ausgegangen sei, dass auch die\nBeklagte eine solche erhalte. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die\n\nBeklagte auf das Zeugnis des Zedenten sowie das ihres Mitarbeiters H.\nberufen.\n\n15 bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des\nZedenten, sich an V 3 bzw. V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil\nvom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst, sondern im Hinblick auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 22. April 2010 (III ZR 318/08, WM\n2010, 1017 ff.) lediglich die Frage erörtert, ob diese Entscheidung einschlägig\nist, wenn es - wie hier - nicht um die Rentabilität einer Kapitalanlage, sondern\num einen Interessenkonflikt der beratenden Bank geht. Dass das Berufungsgericht demgegenüber den Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens völlig übergangen hat, lässt sich nach den\nUmständen des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.\n\n16 4. Die unterlassene Vernehmung des Zedenten sowie des Anlageberaters als Zeugen für diese Behauptungen verletzt den Anspruch der Beklagten\nauf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt,\nwenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte\n(BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision der Beklagten, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung\neine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom\n27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß\n§ 544 Abs. 7 ZPO insoweit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die\nZurückverweisung der Sache.\n\n17 5. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben\nund zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegebenenfalls\nwird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen\nvorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben der\nAnlageberater der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl.\nSenatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.;\nHenning, WM 2012, 153 ff.).\n\nIII.\n\n18 Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat die\nRechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine\n\nEntscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insoweit wird\nvon einer näheren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.\n\nJoeres Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.10.2010 - 2-21 O 186/08 -\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.06.2011 - 19 U 261/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-03-12/xi-zr-331-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-03-12/xi-zr-331-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.101640+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-03-12/xi-zr-331-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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