{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2012-11-20","aktenzeichen":"XI ZR 442/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 442/11\n\nvom\n\n20. November 2012\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nWiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp\n\nam 20. November 2012\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n8. September 2011 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: bis 40.000 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht des\nHerrn F. (im Folgenden: Zedent) auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 4 GmbH & Co. KG (im\nFolgenden: V 4) in Anspruch.\n\n2 Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch die Mitarbeiterin\nJ. der Beklagten am 14. Dezember 2004 eine Beteiligung an V 4 im\n\nNennwert von 30.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.500 €, wobei ein Anteil in\nHöhe von 45,5% der Beteiligungssumme durch ein endfälliges Darlehen der\nH. finanziert wurde.\n\n3 Nach dem Inhalt des dem Zedenten ausgehändigten Verkaufsprospekts\nsollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe\nvon 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich des Prospekts ihre Rechte und\nPflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von mindestens 8,25% der\nZeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.\n\n4 Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler die Rückzahlung des vom Zedenten eingesetzten\nKapitals in Höhe von 17.850 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung\nder Beteiligung sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Ferner begehrt sie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, den Betrag zu\nerstatten, der zur Ablösung des zur Finanzierung der Beteiligung V 4 aufgenommenen Darlehens erforderlich ist, sowie die Feststellung der Verpflichtung\nder Beklagten, alle finanziellen Nachteile zu ersetzen, die dem Zedenten im\nZusammenhang mit der Beteiligung entstanden sind oder noch entstehen. Außerdem begehrt die Klägerin die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligung.\n\n5 Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufungen beider Parteien hiergegen sind weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im We-\n\nsentlichen damit begründet, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten\nkonkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen die\nBeklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie\nvon der V. AG eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in Höhe von mindestens 8,25% des Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese Verpflichtung habe\ndie Beklagte schuldhaft verletzt. Auch aus dem Verkaufsprospekt gehe nicht\nwie erforderlich hervor, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte - und\nnicht die V. AG - Provisionen erhalten habe. Den vermuteten Schuldvorwurf\nhabe die Beklagte nicht entkräften können. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Für die Klägerin streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Zedenten, die die Beklagte nicht widerlegt habe. Der Zedent sei nicht verpflichtet gewesen, sich\nnach etwaigen Vergütungen der Beklagten zu erkundigen. Dies gelte auch,\nwenn, wie hier, dem Anleger aus einer vorherigen Beteiligung an einem anderen Medienfonds grundsätzlich bekannt gewesen sei, dass die Beklagte für ihr\nEngagement eine beachtliche Vergütung beziehe.\n\nII.\n\n6 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung\neiner einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den\nAnspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407,\n1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.).\nAus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO\naufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n7 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen\ndem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten\nüber die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine\nordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder\nmündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 15 ff. mwN).\nAuch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl.\nSenatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 24 f. mwN).\n\n8 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre\nBehauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.\n\n9 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,\nder vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet\ngelassen hätte. Diese \"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens\" gilt für alle\nAufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch\ndann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei\nhandelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337\nRn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20).\n\n10 3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschwerde bedurfte\nes auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin nur dann auszugehen ist, wenn der Zedent\nbei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der\nerkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der\nAnleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb\ndie Beweislastumkehr bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflichtverletzung eingreift (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,\n1337 Rn. 30 ff. mwN).\n\n11 4. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten\nauf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.\n\n12 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien\nzur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen\n(BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung\nerheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass\ndas Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492,\n493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse\nEvidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205,\n\n216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR\n510/07, WM 2009, 405 Rn. 8).\n\n13 b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.\n\n14 aa) Die Beklagte hat mit ihren Schriftsätzen vom 26. Februar 2010 und\nvom 28. Juni 2011 vorgetragen, dass für den Zedenten bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie\ndas Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch\nbedeutungslos gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Zedent der Mitarbeiterin der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte\nauf das Zeugnis des Zedenten sowie das ihrer Mitarbeiterin J. berufen.\nHinzu kommt, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, dass dem Zedenten\n\"aus einer vorherigen Beteiligung an einem anderen Medienfonds grundsätzlich\nbekannt war, dass die Beklagte für ihr Engagement eine beachtliche Vergütung\nbezieht\".\n\n15 bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des\nZedenten, sich an V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat sich\ndamit nicht befasst, sondern im Hinblick auf das Urteil des OLG Frankfurt/Main\nvom 24. Juni 2009 (OLGR Frankfurt 2009, 828 ff.) lediglich die Frage erörtert,\nob der Zedent verpflichtet war, sich nach etwaigen Vergütungen der Beklagten\nzu erkundigen. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,\n1337 Rn. 17 mwN) nicht der Fall. Die Tatsache, dass ein Anleger nicht von sich\naus dazu verpflichtet ist, nach möglichen Vergütungen der ihn beratenden Bank\ndurch Dritte zu fragen, sagt jedoch nichts darüber aus, wie sich der Anleger im\n\nFalle einer ungefragten Offenlegung der vereinnahmten Rückvergütungen\ndurch die Bank verhalten hätte. Dass das Berufungsgericht demgegenüber den\nVortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen\nVerhaltens völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles\nnur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.\n\n16 6. Die unterlassene Vernehmung des Zedenten sowie der Anlageberaterin als Zeugen für diese Behauptungen verletzen den Anspruch der Beklagten\nauf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt,\nwenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte\n(BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003\n- V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7\nZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der\nSache.\n\n17 7. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben\nund zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegebenenfalls\nwird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen\nvorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben der\n\nAnlageberaterin der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl.\nSenatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.;\nHenning, WM 2012, 153 ff.).\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2009 - 14e O 82/08 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.09.2011 - I-6 U 60/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-11-20/xi-zr-442-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-11-20/xi-zr-442-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:51.684841+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-11-20/xi-zr-442-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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