{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2012-08-22","aktenzeichen":"EnVR 73/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 73/10\n\nvom\n\n22. August 2012\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2012 durch den\nPräsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter\nDr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen\nOberlandesgerichts in Schleswig vom 3. Juni 2010 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur gegen diesen Beschluss wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Bundesnetzagentur die Betroffene\nauch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu\nzu bescheiden hat.\n\nDie Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens\nwerden der Bundesnetzagentur zu 25% und der Betroffenen\nzu 75% auferlegt.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird für die Zeit\nbis zum 19. Juli 2012 auf 963.789 € und für die Zeit danach\nauf 775.473 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom\n20. Dezember 2006 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004\nberuhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung\nder Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde\nder Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV genehmigt.\n\n2 Mit Beschluss vom 13. Februar 2009 legte die Bundesnetzagentur die\neinzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der\nBetroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des\nAusgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei\nder Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Die Anträge auf Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags, auf Gewährung eines\nErweiterungsfaktors und auf Anerkennung eines Härtefalles wegen gestiegener\nKosten für die Beschaffung von Verlustenergie lehnte die Bundesnetzagentur\nab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung\nneu zu bestimmen.\n\n3 Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen -\nRechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur. Im Laufe des\n\nRechtsbeschwerdeverfahrens hat die Bundesnetzagentur die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die Positionen Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer sowie hinsichtlich des Antrags auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors zurückgenommen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer\nmündlichen Verhandlung verzichtet.\n\nII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unbegründet; die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat zum Teil Erfolg.\n\n5 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3\nARegV)\n\n6 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat nur teilweise Erfolg.\n\n7 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten\n- bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im\nRahmen der § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV Vorgaben, die überholt seien oder\nderen Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies\ngebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung,\nwonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein\nmüssten. Dementsprechend komme eine Berücksichtigung der gestiegenen\nKosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Betracht, weil bei der Betroffenen von einer erheblichen, weit über der Inflationsrate liegenden Kostensteigerung für den Zeitraum von 2004 (3,70 ct/kWh) über 2007 (6,44 ct/kWh)\n\nund 2008 (6,67 ct/kWh) bis 2009 (8,05 ct/kWh) auszugehen sei. Ob deshalb\neine Anpassung des Ausgangsniveaus vorzunehmen sei, habe die Bundesnetzagentur nach näherer Sachverhaltsaufklärung neu zu entscheiden. Aufgrund dessen bedürfe es keiner Entscheidung über die Ablehnung des Härtefallantrags.\n\n8 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in Ergebnis und Begründung nur zum Teil stand.\n\nWie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R\n9\n2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen\nbegründet hat, ist - was auch die Rechtsbeschwerde nicht mehr in Abrede\nstellt - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur\nAuslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der\nletzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit\ndiese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.\n\n10 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt dies aber nicht\ndazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie ohne\nRücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren berücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von\nder Datengrundlage des Jahres 2006 oder - wie hier - eines früheren Geschäftsjahres (2004) auszugehen (§ 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Nach\nder Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte\nauf der Grundlage von § 23a EnWG die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3\nAbs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss\n\nvom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier).\nHat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung solcher\nPlankosten - zu Unrecht - mit der Begründung abgelehnt, dass § 3 Abs. 1\nSatz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde, darf sie das\nErgebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übernehmen, sondern muss\nbei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen\nnach § 34 Abs. 3 ARegV die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2\nStromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10,\nRdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke Schutterwald).\n\n11 Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur von der Betroffenen geltend gemachte Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2006\nauf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht getan. In dem Bescheid vom 20. Dezember 2006 hat die Bundesnetzagentur die\nBerücksichtigung von Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit\ndem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt und lediglich einen Mittelwert der Ist-Kosten des Jahres 2004 und der Beschaffungskosten des Jahres 2005 angesetzt (S. 7, 25 des Bescheids). In dem angefochtenen\nBeschluss vom 13. Februar 2009 hat die Bundesnetzagentur eine Berücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten Kosten für die Beschaffung von\nVerlustenergie wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 20. Dezember\n2006 verneint und deshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV, insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht\ngeprüft. Hierzu hat auch das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.\n\n12 Ausgehend davon ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz das Vorbringen\nder Betroffenen zugrunde zu legen, die von ihr geltend gemachten Plankosten\nentsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2\n\nStromNEV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE\n2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Soweit die Bundesnetzagentur das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse in ihrem Schriftsatz vom\n19. Juli 2012 in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren\nnicht gehört werden, sondern muss dies - wie auch gegebenenfalls die Voraussetzungen des Härtefallantrags der Betroffenen, wozu das Beschwerdegericht\nebenfalls keine Feststellungen getroffen hat - im weiteren Verfahren prüfen.\nDazu gehört insbesondere die Frage, ob die Betroffene - was sich dem beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur nicht entnehmen lässt -\nbereits vor Erlass des Bescheids vom 20. Dezember 2006 Plankosten für die\nBeschaffung von Verlustenergie angemeldet hat.\n\n13 2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)\n\n14 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.\n\n15 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur\nhabe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Recht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt. § 21a Abs. 6 Satz 2\nbzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG stellten insoweit eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Die Bundesnetzagentur habe den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auch rechnerisch richtig umgesetzt.\n\n16 b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand.\n\n17 aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10,\nRdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6\nSatz 1 Nr. 2 EnWG iVm § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1\n\nARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff.\n- Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite\nGesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom\n22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit\nRückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage\nfür die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu gefasst hat.\n\nDie von der Rechtsbeschwerde gegen eine rückwirkende Anwendung\n18\nvorgebrachten Argumente führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der\nSenat verkennt nicht, dass einzelne Gesichtspunkte dafür sprechen könnten,\ndie geänderten Regelungen erst für den Zeitraum nach Verkündung des Änderungsgesetzes anzuwenden. Auch vor diesem Hintergrund ist die Neuregelung\njedoch aus den vom Senat in seiner Entscheidung vom 31. Januar 2012 (aaO)\nangeführten Gründen im Ergebnis dahin auszulegen, dass sie rückwirkend gilt.\n\n19 bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundesnetzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203\nRn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerde keine\nArgumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten.\n\n20 3. Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV)\n\n21 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.\n\n22 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3\nARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren\nnicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April\n2008 in Kraft getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße\nauch nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG. Das Regelverfahren, in dem\n§ 25 ARegV gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dar.\n\n23 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat - wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR\n13/10, N&R 2012, 94 Rn. 16 ff. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im\nEinzelnen begründet hat - zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im\nRahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. Dagegen\nbringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor.\n\nIII.\n\n24 Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück.\nDie noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 13. Februar 2009\n\nkönnen durch die Bundesnetzagentur in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen\ndurch die Entscheidungen des Beschwerdegerichts und des Senats vorgegeben.\n\nIV.\n\n25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\n26 Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG iVm § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der\nBetroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden\nErlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten\n\nErlösobergrenzen für sämtliche Jahre der Regulierungsperiode (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 45 -\nPVU Energienetze GmbH).\n\nTolksdorf Raum Kirchhoff\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanz:\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 03.06.2010 - 16 Kart 59/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-73-10","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":6},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":6},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":5},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":4},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":3},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-73-10","retrieved":"2026-10-24 07:51:35.962720+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-08-22/envr-73-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2012-08-22","dockets":["EnVR 73/10"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 22.08.2012 – EnVR 73/10","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-73-10","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen\nOberlandesgerichts in Schleswig vom 3. 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