{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2012-08-22","aktenzeichen":"EnVR 54/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 54/10\n\nvom\n\n22. August 2012\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2012 durch den\nPräsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter\nDr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss\ndes Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. März 2010 werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 311.600 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 13. März\n2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und\nspäter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für\nden Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen\ndie Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24\nARegV genehmigt.\n\n2 Mit Beschluss vom 26. November 2008 legte die Bundesnetzagentur die\neinzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der\nBetroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des\nAusgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit einer Kürzung\nbei der Eigenkapitalverzinsung und mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Den Antrag auf Berücksichtigung\ndes pauschalierten Investitionszuschlags lehnte die Bundesnetzagentur ab. Auf\ndie hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die\nErlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.\n\n3 Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene -\nRechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.\n\nII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen haben keinen Erfolg.\n\n5 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3\nARegV)\n\n6 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist unbegründet.\n\n7 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten\n- bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im\nRahmen der § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV Vorgaben, die überholt seien oder\nderen Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies\ngebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung,\nwonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein\nmüssten. Dementsprechend hätte die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des\nEigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag vornehmen müssen.\n\n8 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.\n\n9 Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R\n2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen\nbegründet hat, ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - bei der\nErmittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach\n§ 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und\nAnwendung der Strom- bzw. Gasnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die\nunveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener\nRechtsprechung in Widerspruch steht. Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die\nzugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog.\nEK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag\n(siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R\n\n2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird\nsie - wie das Beschwerdegericht zu Recht erkannt hat - nachzuholen haben.\n\n10 2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)\n\n11 Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.\n\n12 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur\nhabe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Recht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt. § 21a Abs. 6 Satz 2\nbzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG stellten insoweit eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Die Bundesnetzagentur habe den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auch rechnerisch richtig umgesetzt.\n\n13 b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrechtsbeschwerde\nim Ergebnis stand.\n\n14 aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10,\nRdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6\nSatz 1 Nr. 2 EnWG iVm § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1\nARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom\n22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit\n\nRückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage\nfür die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu gefasst hat.\n\n15 bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundesnetzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203\nRn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Anschlussrechtsbeschwerde bringt keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung\ngeben könnten.\n\n16 3. Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV)\n\n17 Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.\n\n18 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3\nARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren\nnicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April\n2008 in Kraft getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße\nauch nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG. Das Regelverfahren, in dem\n§ 25 ARegV gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dar.\n\n19 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat - wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR\n13/10, N&R 2012, 94 Rn. 16 ff. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im\nEinzelnen begründet hat - zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im\nRahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint.\n\nIII.\n\n20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\n21 Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG iVm § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der\nBetroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden\nErlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten\n\nErlösobergrenzen für sämtliche Jahre der Regulierungsperiode (vgl. Senat, Beschlüsse vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 54 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris, Rn. 2).\n\nTolksdorf Raum Kirchhoff\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanzen:\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 25.03.2010 - 16 Kart 34/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-54-10","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":6},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":5},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":5},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":4},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":3},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-54-10","retrieved":"2026-10-24 07:51:35.927038+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-08-22/envr-54-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2012-08-22","dockets":["EnVR 54/10"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 22.08.2012 – EnVR 54/10","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-22/envr-54-10","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss\ndes Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. 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